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易有禄(1971- )，男，江西于都人，法学博士，江西财经大学法治政府研究中心教授，博士生导师，江西省抚州市中级人民法院副院长，主要研究方向为法理学，宪法学，立法学。南昌 330013

原发信息：

《政法论丛》(济南)2016年第20162期 第73-79页

内容提要：

在我国现行立法体制下，设区市立法权的行使要受到法律保留、列举事项、立法权能三方面的限制。出于对《立法法》既定立法制度的遵循，取得立法权的设区市应当在此界限范围内行使其立法权。但是，这并不意味着现行设区市立法权制度已无进一步改进或完善的空间了。现行设区市立法权制度的合理性、实效性及《立法法》修改过程中各种意见、建议、观点的正确性，都有待在设区市立法权制度的实施过程中得到进一步验证。

The legislative power of city with districts is restricted by legal hold,matters listed,legislative commission under current legislative system of China.In order to following on legislative system established by "Legislation Law",the city with districts that obtained legislative power must exercise its legislative power in these limits.But this does not mean that current legislative power institution of city with districts is no necessary to improve.The rationality and effectiveness of current legislative power institution of city with districts and the correctness of all kinds of comments,suggestions and ideas will be verified in the implementation process of legislative power institution of city with districts.

设区市/立法权/立法权限/city with districts/legislative power/competence of legislation

标题注释：

本文系国家社科基金2014年度重大项目“以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系完善研究”(项目批准号：14ZDC008)及江西省高校人文社会科学重点研究基地2015年度招标项目“设区市立法权制度在江西的实施研究”(项目号：JD1567)的阶段性成果。

在党的十八届三中全会与四中全会先后提出“逐步增加有立法权的较大的市的数量”和“依法赋予设区的市地方立法权”之后，2015年3月15日新修改的《立法法》赋予了所有设区的市(以下简称“设区市”)以立法权，从而使得我国享有立法权的设区市由原来的49个较大的市(以下简称“较大市”)扩充至所有的设区市。①当前，全国大多数省、自治区的人大常委会已经正式启动了“确定较大市以外的设区市开始制定地方性法规的具体步骤和时间”的工作，这意味着在我国将有为数众多的设区市开始实际行使立法权。在我国现行立法体制下，包括设区市在内的所有地方立法权的行使都要严格遵循《立法法》和相关法律为它们设定的立法权限。然而，由于目前对于设区市的立法权限仍存在认识上的分歧甚至偏差，加之较大市以外的设区市又是首次行使立法权而缺乏立法经验。故此，确有必要结合《立法法》和相关法律的规定，对设区市立法权的权限予以明晰，否则，以往地方立法权行使实践中突出存在的“越权立法”、“重复立法”等“立法乱象”将可能会在设区市立法权行使中再度出现。

一、法律保留对设区市立法权的限制

法律保留是一个发端于欧洲的公法概念，1215年英国《大宪章》中所宣示的罪刑法定原则和捐税同意权就蕴涵着法律保留的思想。1789年法国《人权与公民权利宣言》第4条明确宣告：“只有经过立法者同意并且形诸法律后，国家才可以限制人民之权利。”1886年，德国著名公法学者奥托·迈耶在《德国行政法原理》一书中首次提出了“法律保留”的概念。根据迈耶的界定，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除，因此，其本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。[1]P72奥托·迈耶的法律保留理论被称为“侵害保留”，其后，又出现了“全部保留理论”、“权力保留理论”、“功能结构取向理论”及“重要性理论”等，从而使法律保留的适用范围不断得到扩展。

法律保留条款普遍存在于大多数国家的宪法之中，例如：《联邦德国基本法》第2条第2款规定：“人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利惟根据法律始得干预之。”《意大利共和国宪法》第13条第2款规定：“非在法律规定的情况下并依法律规定的方式，由司法当局附有理由的行为执行，一切形式的拘留、检查或人身搜查，以及其他任何对人身自由的限制都不得进行。”《瑞士联邦宪法》第31条第1款规定：“除非在法律规定的情况下并依法律规定的方式，任何人的自由不得被剥夺。”《巴基斯坦伊斯兰共和国宪法》第4条规定：“享受法律之保障与合法之待遇，为全体国民及现居巴基斯坦境内之其他人民不可侵犯之权利。尤其：(一)非依法律，不得有妨害人民生命、自由、身体、名誉或财产之行为；(二)非法律禁止事项，不得阻碍人民为之；(三)非法律要求之事项，不得强迫人民为之。”《阿根廷共和国宪法》第19条规定：“凡不妨害公共秩序或善良风俗，亦不侵害第三者之行为，均听从上帝，不受大法官之拘束。未经法律规定之事项，不得强制本国居民为之；未经法律禁止者，亦不得制止之。”《俄罗斯联邦宪法》第55条第3款规定：“人和公民的权利和自由，只能在捍卫宪法制度基础、他人的道德、健康、权利和合法利益、保证国防和国家安全所必须的限度内，由联邦法律予以限制”。

我国《宪法》虽然没有专门的法律保留条款，但其相关规定却包含了法律保留的意蕴。例如，《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。在我国，集中体现法律保留原则的是2000年出台的《立法法》关于全国人大及其常委会专属立法事项的规定。根据该法第8条之规定，下列事项只能制定法律：(1)国家主权的事项；(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；(4)犯罪和刑罚；(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；(6)对非国有财产的征收；(7)民事基本制度；(8)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；(9)诉讼和仲裁制度；(10)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。在此基础上，2015年修正的《立法法》对该条做了一定修改，其一是将“税收基本制度”单独作为一项，即“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”单列；另一是将“对非国有财产的征收”改为“对非国有财产的征收、征用”。前一改动，主要是为了体现“税收法定原则”的要求；[2]后一改动是因为原来很多立法中对“征收”和“征用”是不加区分的，而自2004年《宪法修正案》对其做了区分之后，相关立法均对二者予以区分，故修改后的《立法法》也做了区分。

《立法法》在规定全国人大及其常委会的专属立法事项的同时，又于第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。由此可见，《立法法》规定的法律保留的事项并非全部属于“绝对保留事项”，也包括“相对保留事项”。其中，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项属于“绝对保留事项”，只能由全国人大及其常委会制定法律予以规范；“绝对保留事项”以外的其他事项则属于“相对保留事项”，全国人大及其常委会尚未制定法律的，国务院可以先制定行政法规。此外，《立法法》还于第74条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施”。而设区市立法权显然不能为《立法法》第9条和第74条关于授权立法之规定所涵盖。因此，就《立法法》第8条所规定的全国人大及其常委会的专属立法事项，设区市立法权之行使，须受法律保留原则之限制，属于“不可为”的范畴。

二、列举事项对设区市立法权的限制

2000年《立法法》关于较大市制定地方性法规和地方政府规章的事项范围的规定与省、自治区、直辖市制定地方性法规和地方政府规章的事项范围的规定是一致的，未作明确区分。但是，2015年新修改的《立法法》在扩大享有立法权的设区市的数量的同时，在立法事项上却做了明确限定，即将设区市行使立法权的事项范围明确限定为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。②

第一，关于城乡建设与管理方面的事项。“城乡建设与管理”之表述在语义上有两种含义，一是“城乡建设与城乡建设管理”，另一是“城乡建设与城乡管理”。两种含义所涵盖的事项范围大不一样，前者仅限于城乡建设及对城乡建设的管理，后者则除城乡建设之外，还包括对城乡各项事务的管理。那么，作为设区市立法权的明确列举事项之一的“城乡建设与管理”应采哪种含义呢?对此，第十二届全国人大法律委员会在《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉审议结果的报告》中做了相应说明，即“法律委员会经研究认为，‘城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项’，范围是比较宽的。比如，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等”。该说明作为一种对“城乡建设与管理”一词的“权威解读”，其含义仍然是不太确定的。因为“城乡建设与管理包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等”中的“等”字即有“等内等”和“等外等”之分。如果是前者，城乡建设与管理方面的事项就只限于城乡规划、基础设施建设、市政管理，而如果是后者，则不限于这些事项。笔者认为，对此应从宽把握。一者是，将“城乡建设与管理”严格限定为“城乡规划、基础设施建设、市政管理”，将难以满足设区市在城乡建设与管理领域的立法需求；二者是，从宽把握与第十二届全国人大法律委员会所做的上述说明中的“范围是比较宽的”解读相吻合的。但是，从宽把握并不是没有任何边界的，并不意味着设区市行使立法权可以及于城乡建设与管理的一切事务。这是因为，城乡管理的事务是非常宽泛的，几乎可以等同于国内事务中除了国家层面事务以外的所有事务，甚至环境保护、历史文化保护方面的事项都可归入。故此，对于“城乡建设与管理”方面的事项，在全国人大常委会作出明确的立法解释之前，应以“城乡规划、基础设施建设、市政管理”三方面事项为主，再加上与之类属相近的事项。具体而言，诸如城乡规划，城乡道路、水、电、气、热等基础设施建设，医院、学校、文体设施等公共设施建设，市容、市政管理，以及对城乡人员、组织的服务和管理等行政管理事项，均应包括在内。[3]

第二，关于环境保护方面的事项。对于什么是环境保护方面的事项，《立法法》同样没有做出明确界定。就此，第十二届全国人大法律委员会在《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉审议结果的报告》中做了相应说明，即“从环境保护看，按照环境保护法的规定，范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等。”而2014年修订的《环境保护法》第2条规定：“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”可见，全国人大法律委员会的上述说明对环境保护方面事项的列举是不完整的，此事项范围应以《环境保护法》第2条的规定为准。至于其中的“城市和乡村”，在《环境保护法》中只是将它们作为影响人类生存和发展的整体构成物，而并非要将一切城乡活动纳入其调整范围，否则，《环境保护法》就成为一部调整城市和乡村所有活动的“大法”了。

第三，关于历史文化保护方面的事项。对于历史文化保护方面事项的范围，不仅仅是《立法法》没有做出明确界定，全国人大法律委员会在相关报告中也未做出相应说明。但这并不意味着就此事项范围就无章可循了。首先是，《文物保护法》第2条对于具有物质形态的历史文化——文物的保护范围有明确规定，文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。其次是，《非物质文化遗产保护法》第2条对非物质形态的历史文化——非物质文化遗产也有明确规定，属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。这两方面的规定，基本上可以涵盖历史文化的范围。当然，《文物保护法》和《非物质文化遗产保护法》规定的文物和非物质文化遗产之外的具有保护价值的历史文化形态(如古迹、传统工艺、传统艺术及习俗等)，也应当归入“历史文化保护”的范围。

值得注意的是，新修改的《立法法》在将设区市制定地方性法规的事项明确限定为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三方面事项的同时，又规定“法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定”。就二者之间的逻辑关系而言，后者应当是前者的例外规定，也就是说，设区市制定地方性法规的事项原则上应限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三方面的事项，但是，在法律明确规定就某一事项设区市应当或可以制定地方性法规予以规范时，设区市则应当或可以就该事项制定地方性法规。从全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉修改情况的汇报》的相关表述中亦可得出该结论。③例如，《立法法》第77条第1款规定：“地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序，根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法，参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定，由本级人民代表大会规定。”据此，有关地方性法规案的提出、审议和表决程序的事项就属于“法律另有规定可以制定地方性法规的事项”，设区市的人大可以通过制定地方性法规予以规定。在明确限定设区市立法权的事项范围的同时又作出上述例外规定，无疑为全国人大及其常委会通过法律调整设区市立法权的事项范围留下了一定的制度空间。[4]但笔者认为，既然是例外规定，就只能在个别情形下适用，否则，《立法法》关于设区市立法权的事项范围的限定将形同虚设，势必有损立法制度本身的权威性。

此外，为了解决原有49个享有立法权的三类较大市已经制定的地方性法规的效力延续问题，新修改的《立法法》规定，三类较大市已经制定的地方性法规涉及规定事项范围以外的，继续有效。该规定虽然解决了三类较大市已经制定的地方性法规的效力延续问题，但仍有相关问题尚未得到解决。主要有二：其一是，三类较大市已经制定的地方性法规涉及规定事项范围以外的，原制定机关能否对其进行修改、废止?其二是，三类较大市已经提请市人大常委会审议但尚未通过的地方性法规，涉及规定事项范围以外的，能否继续审议?就第一个问题而言，修改后的《立法法》第72条第6款规定三类较大市制定的涉及前述规定事项之外的地方性法规继续有效，虽然维护了法律体系的稳定性，但是，由于对于这些地方性法规的修改和废止问题却未做规定，从而使得三类较大市的立法权限规定呈现出明显的不完整性。因为随着社会情势的变化，这些地方性法规也可能存在修改或废止之必要，如此一来，则必然面临原制定主体有无相应权限的问题。从理论上讲，一个完整的立法权包括制定、修改和废止规范性法律文件的权力。因此，修改后的《立法法》第72条第2款规定包括三类较大市在内的设区市的人大及其常委会只在前述三方面事项上有立法权，也就意味着其修改和废止的权力亦不复存在了。从务实和有助于问题解决的角度出发，笔者认为，应由全国人大常委会以立法解释的形式明确三类较大市对继续有效的既定法的修改和废止的处理权限：因上位法修改或者实际情况发生变化，可以对其进行必要的修改，但不得增加《立法法》关于设区市立法权限范围以外的事项；因上位法的修改或者实际情况发生变化导致其无继续维持效力的必要时，应当予以废止。就第二个问题而言，由于地方性法规尚未通过，也就不存在是否生效的问题，故此，如果法规草案涉及《立法法》规定的设区市立法权限范围以外的事项，应当对草案的相关内容进行修改，或者停止该草案的审议，由提案权人撤回提案。

三、立法权能对设区市立法权的限制

设区市立法权在立法权能方面的限制主要体现在两个方面：其一是，设区市的人大及其常委会制定的地方性法规必须报省、自治区人大常委会批准后，方能施行；其二是，设区市的人大及其常委会制定地方性法规和设区市的人民政府制定地方政府规章，应当分别遵循“不抵触原则”和“有上位法依据原则”。以下分述之。

(一)关于省级人大常委会的批准权及批准程序

《地方组织法》(1986年修正本)和2000年《立法法》在赋予较大市的人大及其常委会地方性法规制定权时，即规定其制定的地方性法规必须报省、自治区的人大常委会批准才能施行。之所以设置该批准程序，有学者认为，是在缺乏宪法依据的前提下赋予较大市的人大及其常委会以地方性法规制定权难免有违宪之嫌，而经省级人大常委会批准后施行，批准与否的权力便始终掌握在省级人大常委会的手里，这样，较大市的人大及其常委会制定地方性法规就可以被视为是省级人大常委会宪法赋予的权力的一种形式，也就回避了突破宪法规定的问题。[5]另有学者认为，其立足点在于扩大较大市直接立法权，以提高立法的时效性、相对灵活性，并维护社会主义法制的统一，也考虑到了当时较大市的人大及其常委会因工作力量有限和立法经验不足而不能有效地保证制定的地方性法规不同上位法相抵触。[6]虽然在《立法法》修改过程中对于是否继续保留省、自治区人大常委会的批准权存在较大争议，但修改后的《立法法》仍然保留了省、自治区人大常委会的批准权。[7]而且，修改后的《立法法》在批准程序的规定上也与修改前的《立法法》完全一致，即：省、自治区人大常委会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准；省、自治区人大常委会在对报请批准的设区市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。由于设区市的人大及其常委会制定的地方性法规必须报省、自治区人大常委会批准后方能施行，故该立法权又被称为“半个立法权”或“不完整的立法权”，这无疑对设区市的立法权构成了某种权能上的限制。④[8]此外，就《立法法》规定的省、自治区人大常委会对设区市人大及其常委会制定的地方性法规的批准程序而言，也存在不甚明确之处。

首先是《立法法》仅规定了省、自治区人大常委会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准，但未规定应否进行合理性审查，也规定对于“相抵触的”是否予以批准及应如何批准。对于前者，笔者认为，为了保障设区市地方性法规的立法质量，省、自治区人大常委会对于设区市报请批准的地方性法规，既应进行合法性审查，也要进行合理性审查。对于后者，在以往的批准实践中主要有五种处理模式。一是不予批准，如《福建省立法条例》第32条规定：“常务委员会审查认为报请批准的较大的市的地方性法规同宪法、法律、行政法规和本省的地方性法规相抵触的，应当作出不批准的决定”。二是以附修改意见的方式批准，如《黑龙江省人大常委会立法技术规程》规定：法制委员会对“有与宪法、法律、行政法规、本省地方性法规相抵触的情况，应建议作出附修改意见的决定。”“作出附修改意见的批准决定的地方性法规，在按常委会修改意见经规定程序修改后，方可颁布实施”。三是省级人大法制委员会在审议结果报告中提出修改意见，并提出修改了的批准文本草案，再由省级人大常委会表决通过，浙江省和辽宁省即采用该种模式。四是省级人大法制委员会提出修改意见和建议，由省级人大常委会表决通过不附任何条件的批准文本，再由较大的市人大常委会按照规定程序修改后公布实施。五是“不予批准”和“以附修改意见的方式予以批准”相结合的方式，如《江西省立法条例》第48条规定：“省人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规主要审查其合法性，同宪法、法律、行政法规或者本省的地方性法规不抵触的，应当在4个月内予以批准；同宪法、法律、行政法规或者本省的地方性法规相抵触的，可不予批准或者采取附修改意见的方式批准。”笔者认为，第五种方式可以针对不同情况，做出不同处理，兼具原则性和灵活性，可资各省、自治区借鉴与参照。

其次是《立法法》仅规定了省、自治区的人大常委会在对报请批准的设区市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定，至于具体应当如何处理，却未予明确。对此，部分省、自治区的《立法条例》做了相应规定。例如，《江西省立法条例》第49条就对此做了较为明确的规定，即：“报请批准的地方性法规同省人民政府规章相抵触的，常务委员会如果认为省人民政府规章的规定不适当，可以撤销省人民政府规章或者责成省人民政府对规章进行修改；如果认为报请批准的地方性法规的有关条款不适当，可采取附修改意见的方式批准。”笔者认为，该规定既符合《立法法》关于省级人大常委会立法(监督)权限的规定，又考虑到了不同情况，因此，可作为处理设区市的地方性法规和省(自治区)人民政府规章之间的冲突问题的一种模式予以推广。

(二)关于“不抵触原则”及“有上位法依据原则”

“不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触”，是《地方组织法》(1986年修正本)和2000年《立法法》为较大市立法权之行使设定的“前提性”条件。修改后的《立法法》在赋予所有设区市制定地方性法规的权力时沿袭了这一限制性规定。“不抵触原则”是维护单一制国家法制统一所必须遵循的，因此，该规定本身的合理性是毋庸置疑的。但是，对于“何谓不抵触”?及“如何判断下位法与上位法之间构成抵触”?不仅是《立法法》本身未予以明确，全国人大常委会亦未通过立法解释予以明晰。对此，有学者认为在有上位法的情形下，下位法如有下列情形之一即构成与上位法的“相抵触”：(1)扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度；(2)扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件；(3)扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量，增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件；(4)扩大或缩小特定术语的内涵、外延，以至引起不同的法律后果。[9]P68-69692004年5月18日，最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知(法[2004]96号)中，具体明确了行政审判中下位法与上位法相抵触的常见情形：(1)下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；(2)下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；(3)下位法扩大行政主体或其职权范围；(4)下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；(5)下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；(6)下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；(7)下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；(8)下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；(9)下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；(10)法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；(11)其他相抵触的情形。此类学理解释、尤其是最高人民法院的指导性意见，均可作为重要的参考依据。

就“有上位法依据原则”而言，对设区市的人大及其常委会制定地方性法规和设区市的人民政府制定地方政府规章，《立法法》的相关规定有明显差异。根据《立法法》(2015年修正本)第73条之规定，设区市的人大及其常委会仅在就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”制定地方性法规时，才要求有相应的法律、行政法规作为“上位法”依据；而在就“地方性事务”制定地方性法规及根据该条第二款之规定进行“先行性立法”时，则并不要求有上位法依据。而根据《立法法》第82条(2015年修正本)之规定，设区市的人民政府，无论是就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”，还是就“属于本行政区域的具体行政管理事项”，制定地方政府规章，都必须以法律、行政法规或者本省、自治区制定的地方性法规作为“上位法”依据。⑤由此可见，设区市的地方政府规章制定权较之于其地方性法规制定权，在这方面所受的限制是明显更多的。也就是说，即便是设区市的人民政府就属于本行政区域的具体行政管理事项制定地方政府规章，也必须有法律、行政法规或者本省、自治区的地方性法规就该事项已作出相应规定。当然，为避免这一规定过于刚性而不能满足现实立法需求，修改后的《立法法》较之于2000年《立法法》又有所松动，即明确规定：“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”从而使得设区市的人民政府可以在没有相应地方性法规的情况下，有条件地先行制定地方政府规章，以因应行政管理的迫切需要。此外，为防止地方人民政府借地方政府规章的制定任意减损公民、法人和其他组织的权力或者增加其义务，修改后的《立法法》明确规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”这一规定对于有效约束地方政府规章制定权的“任性”行使，保障公民、法人和其他组织的正当权益的积极意义是不容忽视的。就其立法旨意而言，不仅仅是新制定的地方政府规章，在没有法律、行政法规、地方性法规的依据的情况下，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，而且，原有地方政府规章在没有法律、行政法规、地方性法规的依据的情况下设定了减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范的，也应当及时进行修改或者予以废止。

在赋予所有设区市以立法权的同时，通过法律保留条款、列举事项、立法权能三方面的限制为设区市立法权划定权力行使的边界，体现了全国人大在此次《立法法》修改中对设区市立法权的“虽放犹控”的审慎态度。出于对《立法法》既定立法制度的遵循，取得立法权的设区市固然应当在此界限范围内行使其立法权。本文亦是主要基于此种考虑，在《立法法》的相关制度框架下，就设区市立法权的权限从上述三个方面做了一定的阐释。但是，这并不意味着经由《立法法》的修改确立的现行设区市立法权制度业已完备而无需进一步改进或完善了。实际上，在《立法法》修改过程中，各方面围绕设区市立法权的权限问题，如将包括原较大市在内的所有设区市的立法权行使的事项范围限定于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三类事项是否合理?应否对原较大市和其他设区市加以区分?是否应当取消省级人大常委会的批准权而赋予设区市完整的立法权?以及设区市和省、自治区之间的立法权限应当如何界分?等等，本身就存在不同的意见甚或争议。“实践是检验真理的最终标准”，现行设区市立法权制度的合理性、实效性及《立法法》修改过程中各种意见、建议、观点的正确性，都有待在设区市立法权制度的实施过程中得到进一步验证。诚如苏力教授所言，“中国的立法体制应当在统一性和多样性这两个同样值得追求的极端之间保持一种必要的张力，寻找黄金分割点”。[10]在设区市立法权的“放权”与“限权”之间如何达至这样的一个黄金分割点，在很大程序上同样有赖于设区市立法权行使实践的发展。

注释：

①根据2000年《立法法》的规定，享有立法权的较大市，是指省、自治区的人民政府所在地的市(本文中统称为“省会市”)，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

②对于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”中的“等”，普遍认为系“等内等”，而非“等外等”。

③全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉修改情况的汇报》指出：法律委员会经研究认为……在中国特色社会主义法律体系已经形成的情况下，对较大的市的立法权限进行界定是必要的。但法律对需要由较大的市制定地方性法规的事项另有规定的，可从其规定。据此，建议对草案作进一步完善：一是将较大的市(包括设区的市)制定地方性法规的权限修改为“可以对城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项，制定地方性法规”。同时规定“法律对较大的市制定地方性法规的事项另有规定的除外”。

④对于省、自治区人大常委会对较大市的人大及其常委会制定的地方性法规的批准权的性质，学界有不同的认识。有的学者认为该批准行为不构成立法的一部分，较大市的立法权是完整的立法权；另有学者则认为此批准行为构成立法的一部分，较大市的立法权仅仅是半个立法权而已。

⑤这一限制性规定对于省、自治区、直辖市的人民政府制定地方政府规章是同样适用的。

原文参考文献：

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