引言
2015年,新《广告法》(2018年修正未做实质改动)正式施行,这部堪称史上最严《广告法》对教育培训行业影响深远。这几年间,教育培训机构因为违法广告而被处罚的案例屡见不鲜。笔者通过大量检索,对教育培训行业中典型的广告违法情形作了梳理,以期为教育培训行业从业者提供一个指引,避免踩到广告违法红线,实现教育培训机构广告合规。
在开始具体的违法情形梳理之前,需要先明确一下什么样的活动是受《广告法》规制的广告活动?
《广告法》第二条[1]对此进行了规定,受广告法规制的广告活动需要满足三个特点:第一,广告的发布方是商品经营者或者服务提供者;第二,需要通过一定媒介和形式来直接或间接地发布出去;第三,发布出去的信息应含有推荐、介绍自己的商品或服务的内容。
关于上述第二点中的“直接或间接”,可以从两个方面理解,从广告发布主体来说,是指经营者自己直接发布,也可以是经营者委托第三方来间接发布;从广告内容来说,可以是直接体现推荐意思的硬广,也可以是间接体现推荐意思的软广,比如常见的各种微信推送软文。
满足上述几个特点的即为商业广告活动。
作为教育培训机构,在日常经营活动过程中,通过一定媒介和方式自行或委托第三方向消费者介绍、推荐培训服务的活动,都要受到《广告法》的规制。
广告违法主要分为内容违法和行为违法,笔者分别整理了五种典型的违法情形,分为上下篇来介绍。上篇是关于典型的内容违法情形,下篇是关于典型的行为违法情形。鉴于文章篇幅原因,本文为上篇即内容违法部分。
一、使用绝对化用语
(一)相关规定
《广告法》第九条[2]明确规定,广告不得使用“国家级”、“最高级”“最佳”等用语,否则将按照《广告法》第57条[3]规定,处以20万元以上100万以下的罚款,情节严重的,还要吊销营业执照。实务中,虽然市场监管部门会根据广告主配合查处和消除违法情形的情节,给予适当减轻和从轻处罚学,但还是需要警惕的。
(二)处罚案例
案例1[4]:“高正教育”在微信公众号“功能介绍”一栏标注“……3 2全日制专升本中国专升本最权威最专业的培训品牌-好老师教育集团”,监管部门接到举报进行现场检查,现场检查时当事人在后台即时删除“最”字,主动消除违法行为危害后果,杭州经济开发区市场监管部门减轻处罚,罚款2000元。不过也相当于每个字1000元了。
案例2[5]:2015年7月,“亚希教育”在官网发布“全网最低学费”等广告内容,原因是他们自2012年起承接了工会资助职工上大学项目,根据文件职工可以享受5000元补贴,自认为通过资助后学费是比较低的,所以发布了这则广告。但是实际上他们并不能提供证明“全网最低学费”的真实依什么据,所以仍是违反《广告法》关于禁止使用绝对化用语的规定。因为积极配合调查并在案发后修正官网内容消除违法行为,杭州市余杭区监管部门最终对其罚款3000元。一个“最”字3000元。
(三)常见违法行为
1.滥用“一”字
第一、中国第一、全网第一、销量第一、排名第一、唯一、第一品牌、NO.1、TOP.1、独一无二、全国第一、一流、一天、仅一次(一款)、全国X大品牌之一等这些与“一”有关的表述要格外注意。
2.滥用“级”和“极”字
如国家级、是国家级产品、全球级、世界级、宇宙级、顶级(顶尖、尖端)、顶级工艺、顶级享受、高级、极品、极佳(绝佳、绝对)、终极、极致等,不可以随意使用。
3.滥用“首”和“国”字
与“首”总局和“国”有关的一些表述,同样需要注意。如首个、首选、独家、独家配方、首发、全国首发、首家、全网首家、全国首家、首次、首款、全国销量冠军、国家级产品、国家(国家免检)、国家领导人、填补国内空白、中国驰名商标、国际品质。
4.滥用“最”字
以下涉及“最”字的词语慎用,如:最、最佳、最具、最赚、最优、最优秀、最好、最大、最大程度、最高、最高级、最高端、最奢侈、最低、最低级、最低价、最底、最便宜、史上最低价、最流行、最受欢迎、最时尚、最聚拢、最符合、最舒适、最先、最先进、最先进科学、最先进加工工艺、最先享受、最后、最后一波、最新、最新技术、最新科学等。
(四)衍生思考
“第一”不能用,那么“第二”是否可以使用。比如罗永浩的锤子手机曾经发布过的一款广告,这组广告里面出现了广告语“全球第二好用的智能手机”,如此广告是否可行。
答案是否定的,上述行为不是直接使用了绝对化的词汇,但其实也是会涉及虚假广告的,如果不能提供证明材料予以支持的话,仍然属于广告中宣传的手机的性能与实际不相符且对购买行为产生实质性影响的虚假广告。
(五)例外情形
那什么么极限词汇是不是完全不能使用呢?其实也有一些例外情况,以下这四种情形下,还是可以使用的[6]:
1.表示时空顺序或是可被证明的历史事实,不会发展变化的:比如浙江省成立最早的民办小学;
2.属于自我比较的程度分级:比如本楼盘最大户型、最小尺码、顶配车型等;
3.属于特定领域由相关标准认定的分级,或者已被公众广泛接受的分级,或者国家机关依法评定的奖项或称号:比如正高级教师、高级教师、一级教师、二级教师、三级教师;
4.属于明示商家经营理念和追求目标:比如“追求顾客第一、力求完美品质”等用语,客观上没有造成误导的可能,不属于禁止使用的绝对化用语。
二、保证性承诺
(一)相关规定
在教育培训市场,家长通常很关心培训效果,为了迎合这种需求,教育培训机构的广告中经常会对教学效果做出承诺。从本质上说,教学培训活动的是双向行为,一方面是培训机构的培训行为,涉及师资力量、专业程度等,另一方面是学员的学习行为,涉及学员自身的天赋、努力程度等,即教学培训需要双方共同努力才能取得一个比较好的结果,不是谁可以单方面保证的。做出这样的保证,本质上就是夸大、虚假宣传,很容易误导某些不理性的消费者,所以这是被法律所禁止的。
《广告法》第二十四条[7]规定,教育培训广告不得对教育、培训的效果做出明示或暗示的保证性承诺。《广告法》第五十八条[8]对于这种违法行为规定了相应的处罚措施,包括责令停止发布广告、消除影响、处以罚款,以及吊销营业执照。
(二)处罚案例
案例1[9]:“学尔森”曾在官网上发布如下广告内容:“选择了学尔森,如愿以偿拿到了心仪的文凭,岂能被一纸文凭所困,交给学尔森,统统搞定”,被处以停止发布广告、罚款25500元。
案例2[10]:“飞卓书画”在户外墙体广告上发布了如下广告内容:“补习到飞卓,提分有把握”,被处以停止发布广告、罚款18000元。
案例3[11]:“上海精锐教育”曾在官网上发布如下广告内容:“数学梳理课本基础知识 突破六大考点 夺选择、填空必得之分 稳拿前三道大题”,被处以责令停止发布广告、罚款10万。
案例4[12]:“脑立方教育”通过海报、宣传页、微信朋友圈等多种途径发布了如下广告内容:“通过本学习法的训练,达到过目不忘、过耳不忘的效果”“7天记住学期整册英语单词”,被处以停止发布广告、罚款38.6万元。
三、受益者推荐
(一)相关规定
利用受益者的名义或形象进行推荐,这是教育机构常用的广告方式。这样的广告忽略了天赋和努力程度对于教学结果的影响,极易误导学员冲动消费,因此被《广告法》所禁止。
《广告法》第二十四条[13]规定,教育、培训广告不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。
(二)处罚案例
案例1:2016年12月,贝孚教育在其官方网站上发布“学员案例”,其中宣传了“贝孚明星学员某某”,包括学员的姓名、照片、老师评语、家长评语,被上海浦东新区市场监督管理局处以罚款。
案例2:上海掌小门网络科技公司在多个第三方运营的微信公众号上发表文章,题为“女儿成绩骤降后,妈妈写了一封信,看哭无数家长和子女!”等文章,整篇文章以学员妈妈的口吻,声情并茂的描述了女儿如何在掌门张老师的辅导下,从一枚学渣变身成为工商管理学霸,实现人生逆袭。最终被处以罚款46800元。
案例3:南宁某教育机构在抖音上发布学员和老师的聊天记录,聊天记录的内容中含有学员通过培训机构的培训获得了第一名等类似内容,被南宁市市场监督部门处以罚款2000元。[14]
(三)常见违法行为
1.直违法接在自己的官网或微信公众号等渠道上发布明星学员案例,公布学员的名字、照片,再配以一些家长评语或老师评语,或者晒学员的就读培训经验等等。
2.自行或委托第三方编写软文、制作视频,在自有媒体或第三方运营的媒体上进行发布推广。
(四)衍生思考
在官网上发布学员参加比赛获奖的新闻报道是否属于受益者推荐。
笔者认为,如果只是在官网上客观陈述事实,并没有单独将某几个学员工商管理拿出来进行宣传,也没有刻意表明这几个学员是因为参加了培训而获得是了这样的成绩,那么这样的行为不应构成受益者推荐。
为了避免构成利用受益者推荐,笔者建议教育机构可以转换行为主体,不要以教育机构为主体来发布相关信息,而是让学员自己发布,比如官方网站上避免直接发布“明星学员”案例,而是设置“用户评论区”“课程分享区”等等,由学员在评论区中自由点评,类似于电商平台中的好评或图片展示。这样的展示属于学员的自发行为,不构成教育机构的广告行为。
四、引证内容不真实、不准确、无出处
(一)相关规定
引证内容是指广告中引用的数据、总局统计资料、调查结果等内容。为了增强广告的说服力和证明力,广告中通常会使用各种统计数据、调查结果等引证内容。
根据《广告法》第十一条[15]和国家工商总局广告司编著的《中华人民共和国广告法释义》的相关释义[16]可知:如果引证内容是不真实的,或者真实但不准确的,或者真实准确但没有标明出处的,都是不规范的。
(二)处罚案例
案例1[17]:山东智博教育在网站的视频中称:“智博春考教师70%来自各主考院校,40%是春考指定教材的编著者”、在网站网页学校简介中称“智博春考连续3年春季高考录取分数线通过率达到90%以上,选春考,选智博,全省第一升本率;在招生简章中宣称智博教育集团目前已成为国内规模最大、升本率最高的升本辅导学校,每年培训学员超过10000人…”,在网页中宣传:“是山东省校区规模最大、技能实践设备最多的春季高考培训学校;学校拥有全省最权威、专业的师资团队,各专业老师均熟悉春考的命题思路、考题考纲,为学生提供了最为精准的教学……”
上述广告内容中引用了多个数据,但未能提供真实事实依据,也没有表明出处,故违反《广告法》第十一条的规定,构成使用数据、统计资料不真实、不准确,没有表明出处的违法行为。
在这个案例里面,山东智博教育除了这一项违法行为,还涉及绝对化用语、虚假广告等违法行为,最后监管部门适用择一重处(吸收)原则,对其处以罚款20万元。
案例2[18]加多宝有句很有名的广告语,“中国每卖十罐凉茶,有七罐加多宝”,发布广告时也标注了数据来源于中国行业企业信息发布中心的《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》,这个数据确实是来源于第三方机构的真实报告,也表明了出处,但这个广告仍然存在引证内容不准确的问题。该报告统计了全国凉茶品类中的重点品牌凉茶销量,统计数据是加多宝生产的凉茶占72.9%,但是统计单位是升,广告而非罐,统计的凉茶包括罐装、瓶装、盒装等,这样的统计并不能得出10罐中7罐是加多宝。而且,加多宝集团在2012年5月之前生产的是王老吉凉茶,5月份之后才开始生产加多宝品牌凉茶,这个统计数据实际上把王老吉凉茶也算进去了,而结合广告语来看,消费者理解的是10罐中有7罐是加多宝品牌凉茶,而非7罐来自加多宝,广告语对销售数量市场占有率的描述与真实的数据其实并不符合,因此这样的引用是不准确的。
(三)衍生思考
首先,关于引证内容来源的问题,法律没有明确限制。也就违法是说,自行取得(包括委托第三方制作)和直接从第三方取得,比如国家官方机构或者社会机构,都是可以的。
其次,关于引证内容的使用要求,需注意以下四个方面:
1.保证印证内容真实、准确。不能虚构内容,不能篡改内容、也不能以片面或者容易产生歧义的方式去解读内容。
2.引证内容若从第三方取得,广告中需要标明引证内容出处,如果没有出处,则不能作为引证内容在广告中使用。
3.引证内容若学由广告主自行取得(包括委托广告主委托第三方取得),可以不表明出处,但广告主应具备自行或委托第三方进行调查的相关证明材料,能够证明引证内容的真实性。这里的证明材料包括但不限于证明营业资质的营业执照、检验机构出具的商品质量证明文件等各种能够说明引证内容真实性的材料。
4.应表明引证内容的适用范围和有效期限。对于有适用范围和有效期限的引证内容需明确表示,因为引证内容通常是基于一定的时空条件得出的结果,只能说明特定时空条件下的情况,有其适用范围和有效期限,超过了范围和期限,可能会对消费者造成误导,违背广告的真实性原则。
五、虚假广告
(一)相关规定
虚假广告是《广告法》广告内容准则的兜底内容,如果广告内容虚假或易引人误解,无法提供真实准确依据的,那么监管部门通常会以发布虚假广告来进行处罚[19]。
按照《广告法》第二十八条[20]规定,广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。虚假广告主要包括以下情形:
1.商品或者服务不存在的;
2.商品或服务的相关信息(如性能、功能、产地、用途、质量、规格等)与实际情况不符,对购买行为的有实质性影响的;
3.使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;
4.虚构使用商品或者接受服务的效果的;
5.以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
(二)处罚案例
案例1[21]:朗思教育制作的宣传册含有:“2011年杭州十佳外语类培训学校、2011年度最具品牌知名度外语机构称号、2013年最具品牌知名度外语机构称号、2014年荣获浙江省公众满意十佳教育机构培训机构、20广告15年荣获中国外语培训机构最具影响力品牌,最终解释权归杭州朗思教育所有”等广告用语。
执法人员经核实发现该机构根本没有获得过这些荣誉,而是参考了同行的宣传标语直接写上去的。这就是属于虚假广告的第2种情形,也就是商品或服务的相关信息、曾获荣誉信息与实际不相符,最终被处以罚款6010元,即按照广告费用的5倍进行处罚。
案例2[22]:凯大教育在其官网网站首页“走进凯大”栏中标称“凯大教育现有宁波滨江、奉化、宁海三大校区,优秀员工百余名。大学本科及以上学历占比95%,其中35%以上为硕士研究生学历,现有办公及教学面积超3500平方米”。
但实际上,当事人只有宁波滨江1个校区(当事人住所地的1个校区),现有办公及教学面积实际仅为302平方米,员工实际只有8-9名(其中教师为6名),大学本科及以上学历占比为66.7%-75%,并没有硕士研究生学历。以上内容均为虚假,构成虚假广告,最终被处以罚款20000元。
以上就是内容违法的5种典型情形,关于行为违法的五种情形,将在下篇中进行介绍。
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