基本案情
欧阳某，中共党员，A省B市人力资源和社会保障局办公室主任。
欧阳某与孙某于1997年7月结婚，1999年8月8日生育一女，2015年11月11日，两人违反原《计划生育法》和A省人大常委会据此制定的地方性法规的规定，又生育一子。
2016年1月4日，B市纪委接到群众匿名举报欧阳某超计划生育的问题，经查，该问题属实。
分歧意见
本案中，对欧阳某超计划生育问题有以下两种处理意见：
第一种意见认为，欧阳某的行为不构成违纪。主要理由是，依照新《条例》第一百三十三条第二款规定，对2016年1月1日前发生的违纪行为，应遵循“从旧兼从轻”原则。新《计划生育法》第十八条明确规定：“国家提倡一对夫妻生育两个子女。”据此，欧阳某的行为应依照新《条例》处理，不构成违纪。或认定行为构成违纪，但依照新《条例》规定，可以给予欧阳某批评教育、诫勉谈话或者组织处理，不再给予其党纪处分。
第二种意见认为，欧阳某的行为构成违纪。主要理由是，欧阳某的行为发生在2016年1月1日之前，应依照原《计划生育法》第十八条第一款和原《条例》第一百六十六条第一款之规定处理，即欧阳某的行为构成违纪，应当给予其党纪处分。
分析意见
我们同意第二种意见，主要理由如下：
➤ 第一，关于党纪条规适用。
新《条例》删除了原《条例》中超计划生育的处分条款内容，但对于党员违反法律法规超计划生育构成违纪的，可以按照总则中的纪法衔接条款，即第二十九条第一款规定予以处分。
由此，修订前后的《条例》均认为超计划生育行为属违纪行为、应当给予党纪处分，且二者对超计划生育行为的处理没有发生变化，故依照新《条例》第一百三十三条第二款规定，本案应当依照原《条例》第一百六十六条第一款之规定处理。
➤ 第二，关于是否构成超计划生育。
按照原《计划生育法》第十八条第一款规定，一对夫妻生育一个子女。为促进人口均衡发展，完善人口发展战略，新《计划生育法》第十八条第一款规定：“国家提倡一对夫妻生育两个子女。”《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、法规不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作特别规定除外。新《计划生育法》自2016年1月1日起施行，且并未规定溯及既往，故对发生在2016年1月1日之前的行为是否属超计划生育，应当依照当时施行的《计划生育法》等法律法规的规定判断。
需要指出的是，新《条例》第一百三十三条第二款中“本条例不认为是违纪或者处理较轻的”，是指依据新《条例》对应条款审查某一种行为是否构成违纪，与当时的规定或者政策规定的处分档次相比是否较轻。无论是新《条例》，还是原《条例》，抑或1997年的《党纪处分条例（试行）》，审查是否构成超计划生育行为，均要依据当时的计划生育法律法规。本案中，欧阳某在1999年8月8日已生育一个子女情况下，又于2015年11月11日生育第二个子女，不符合原《计划生育法》第十八条第一款和A省人大常委会据此制定的地方性法规规定的条件，属于超计划生育，构成违纪，不存在依据新《条例》规定不构成违纪的情况。
➤ 第三，关于可否给予党纪处分。
新《计划生育法》重申以往规定，明确指出对于超计划生育行为“是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分”。《行政机关公务员处分条例》第三十三条和《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十一条等规定亦明确对超计划生育行为要给予行政处分，故对违反法律、法规规定超计划生育的行为，应当依照规定给予党纪政纪处分。
法条相关规定
2016年1月1日起施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称新《计划生育法》）第十八条第一款规定：
“国家提倡一对夫妻生育两个子女。”
第二款规定：
“符合法律、法规规定条件的，可以要求安排再生育子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”
2002年9月1日起施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称原《计划生育法》）第十八条第一款规定：
“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”
2016年1月1日起施行的《中国共产党纪律处分条例》（以下简称新《条例》）第二十九条第一款规定：
“党组织在纪律审查中发现党员有其他违法行为，影响党的形象，损害党、国家和人民利益的，应当视情节轻重给予党纪处分。”
第一百三十三条第二款规定：
“尚未结案的案件，如果行为发生时的规定或者政策不认为是违纪，而本条例认为是违纪的，依照当时的规定或者政策处理；如果行为发生时的规定或者政策认为是违纪的，依照当时的规定或者政策处理，但是如果本条例不认为是违纪或者处理较轻的，依照本条例规定处理。”
2003年《中国共产党纪律处分条例》（以下简称原《条例》）第一百六十六条第一款规定：
“违反人口与计划生育法律、法规超计划生育的，给予严重警告或者撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或者开除党籍处分。”
《中国纪检监察》杂志按语：
本刊第6期刊登《2016年1月1日前的超计划生育行为如何追究党纪责任》一文，引起较大反响。很多读者表示此文很有针对性，还有一些读者来信来电提出疑义。对此，我们特约请沈思同志撰文作进一步阐释。
读者提出的疑义集中为两个问题：
一是2016年1月1日前的超计划生育行为，是否仍属于违法生育行为；
二是按照2016年《中国共产党纪律处分条例》（以下简称新《条例》）第一百三十三条第二款中的“从旧兼从轻”原则，可否对当事人作有利溯及既往。
对此，笔者认为：
➤ 第一，2016年1月1日前的超计划生育行为，属于违法生育问题。
判断是否属于违法生育行为，应当对照生育行为时正在施行的法律、法规确定。本案中，欧阳某在1999年8月8日已生育一个子女的情况下，又于2015年11月11日生育第二个子女，不符合当时施行的原《计划生育法》，以及A省人大常委会据此制定的地方性法规规定的条件，当属违法生育无疑。
对于本案中的法律衔接问题，2016年1月11日，国家卫生计生委计划生育基层指导司司长杨文庄曾在国务院新闻办公室举行的新闻发布会上明确指出：“生育政策的调整必然会产生法律衔接上的一些问题，如何处理好这些衔接的问题，必须坚持法治的精神，坚持依法行政、依法办事。对于全面两孩政策实施之前，也就是2016年1月1日之前，违反法律法规规定生育第二个子女的，已经依法处理完成的应当维持处理决定，不能‘翻烧饼’；尚未处理或处理还不到位的，根据有关法律法规和政策规定，由地方人大、政府结合实际制定具体的办法，依法妥善处理。”之后，福建、四川、河南、江西等地均按照国家卫生计生委上述要求，出台了具体的政策衔接规定，无一例外地明确2016年1月1日前不符合当时生育规定生育的，仍属于违法生育。至于涉及的社会抚养费征收问题，则属于另一个层面的问题，与党纪处分之间并无必然关联。
➤ 第二，本案不存在对当事人作有利溯及既往问题和适用新《条例》第一百三十三条第二款中“处理较轻的”问题。
“有利溯及既往”原则，适用于对违法行为的处理，而不是对违法行为的确认。按照生育行为时的法律、法规属于违法生育的，不应该、更不可能随着时间的推移而自然演变成合法行为，否则就有违法治基本理念，也是对其他已经接受处罚处理的当事人的极大不公。
实际上，类似的政策衔接问题并非首次遇到，在2014年施行“单独两孩”政策时就已出现。此次全面两孩政策的实施，与当时的“单独两孩”政策把握应当一致。比如，福建省2014年启动实施“单独两孩”政策时即明确规定：政策实施前，单独夫妇不符合再生育政策已生育第二个子女的属于违法生育，要依照生育行为发生时的相关规定进行处理。
需要特别指出的是，按照《立法法》第九十三条规定，法律、法规作“有利溯及既往”，必须在立法机关特别规定溯及既往时才能适用。从新《计划生育法》内容看，并未规定溯及既往。因此，无论从法律规定还是执法实践看，本案并不存在此类问题。
无论是新《条例》还是2003年《条例》，抑或1997年《条例（试行）》，在认定是否属于超计划生育行为时，均采用类似于刑法中的“空白罪状”行为设定模式，即是否属于超计划生育行为，必须依照生育行为时正在施行的法律、法规判定。3部党内法规在超计划生育行为的党纪处分方面不存在处理轻重的不同，只要依法确认构成违法生育行为，在党纪处理上一直没有发生过变化，因此并不存在适用新《条例》属“处理较轻”的问题。
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