国企返还土地出让金(国有土地使用权出让金的返还)

采安建工 | 最高院案例：国企返还的土地出让金能否约定归合作相对方所有

导语

国有企业提供划拨的土地使用权作为出资，与其他市场主体合作开发建设房地产，并约定土地收储后返还的出让金归合作方所有，该约定是否会因违反法律法规的强制性规定而归于无效。

文书编号

一审：河北省廊坊市中级人民法院（2017）冀10民初158号民事判决

二审：河北省高级人民法院（2018）冀民终597号民事判决

再审：最高人民法院 （2019）最高法民再63号民事判决

本案案情

2010年7月12日，运喜登公司（乙方）与热力公司（甲方）签订《合同书》，约定双方对热力公司位于城西供热站内的土地进行合作开发。合作方式为：1.甲方只以提供现有土地使用权作为出资，乙方以开发过程中所发生的所有费用作为出资，双方进行合作开发。2.分配比例以15层为基础，不论规划部门是否批准到15层，乙方都保证分给甲方2000万元。3.甲方将土地使用权过户给乙方，在签订土地开发合同且乙方取得合法土地使用权之日起1年内，乙方必须对该宗土地进行开发建设，若在1年内没有对该宗土地进行开发建设，甲方有权收回该宗土地的使用权，对乙方造成的损失不承担任何责任及费用。双方责任：（一）甲方责任：1.负责提供合法有效综合楼整体用地的土地证，土地使用权面积23000平方米，合土地34.5亩，因土地性质为国有划拨，需甲方配合乙方进行土地变更出让，费用乙方负责，返还所有出让金，全部归乙方所得。3.负责地上物拆除、安置的费用，达到三通一平。4.负责协助乙方土地转让过户手续办理，费用乙方负责。5.协助以乙方名义办理选址、立项、规划等相关手续。乙方责任：1.负责拟建项目的土地勘察、设计、施工建筑全部费用。2.乙方应按照土地管理部门要求的合法手续进行办理，土地使用权过户手续办理成功与否且在办理过程中所涉及的所有风险应由乙方承担，甲方不承担任何风险及费用。3.乙方必须严格按照建设工程规划部门规定的程序办理建设工程规划许可证，办理建设工程规划许可证成功与否且在办理过程中所涉及到的所有风险应由乙方承担，甲方不承担任何风险及费用。4.负责拟建项目按照建设行政管理部门的规定办理相关手续和费用。

2010年12月9日，廊坊市土地储备交易中心与热力公司签订《廊坊市国有土地使用权收储合同》，约定将热力公司的划拨土地（涉案土地）进行收储，土地及地上物补偿费按照规划设计要求和有效出让面积公开出让总价款扣除政府计提税费和基金以及测量费、评估费等其他储备成本后的40%予以支付。2011年1月7日，运喜登公司通过国有出让的方式以10650万元取得了涉案的土地使用权，并依法办理了土地开发手续，取得了商品房预售许可证，该项目现已开发完成。2011年3月25日，根据廊坊市国有建设用地使用权招拍挂委员会会议研究：2010-47号地块（涉案土地）原土地使用权人为热力公司，该地块已经市政府收储并于2010年12月30日以公开拍卖方式出让，土地成交总价为10650万元，依据2006年12月6日第30号《廊坊市人民政府市长办公会议纪要》（以下简称30号纪要）规定，将土地出让总价款扣除政府计提税费、基金及相关费用后的40%支付给热力总公司作为土地收储补偿。市建设局提出申请将该地块全部土地出让金返还。鉴于市供热总公司属社会公益性行业且发展任务大，同意除拨付上述土地补偿费用外，再拨付土地出让总价款扣除政府计提税费和基金及相关费用后的40%给市热力总公司,用于今后热力站建设。2011年6月15日,廊坊市土地储备交易中心向市政府请示关于2010-47号地块拨付土地出让金事项：根据2011年3月25日第1号《招拍挂委员会会议纪要》，鉴于市供热总公司属社会公益性行业且发展任务大，除按规定拨付土地收储补偿费外，再拨付土地出让金总价款扣除政府计提税费、基金及相关费用后的40％给热力公司（经测算为3948.73万元），用于今后热力站建设。2011年8月8日、18日，廊坊市土地储备交易中心、财政局分两笔共计7911.69万元拨付给热力公司。

2017年7月16日，运喜登公司（甲方）与四通公司（乙方）签订《债权转让协议书》一份，约定：1.甲方对热力公司拥有到期债权——合同欠款（返还土地出让金）6000万元（以甲方和热力公司确认的数额为准），现甲方将上述全部债权及附属权利（利息）全部转让给乙方，由乙方向热力公司主张权利，办理结算，乙方同意受让上述债权及附属权利。2.乙方自行向热力公司主张上述转让债权及附属权利，办理结算，甲方给予协助，在签署本协议7日内甲方将上述债权转让事宜书面通知热力公司。后运喜登公司将债权转让通知书邮寄送达给热力公司。

四通公司向一审法院起诉请求：热力公司向四通公司支付6000万元并支付逾期付款利息损失。

法院裁判及理由

一审法院判决：一、热力公司于该判决生效之日起十日内给付四通公司5911.69万元；二、驳回四通公司的其他诉讼请求。

热力公司不服一审判决，向河北省高级人民法院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，对本案予以改判或发回重审。

二审法院认为：二审争议的焦点为：一、双方签订的2010年7月12日的《合同书》的效力和履行情况。二、热力公司得到的两笔款是不是合同约定应返还的土地出让金。

关于第一个焦点。本案所涉及的土地为划拨用地，以划拨土地进行房地产开发的，合同行为违反法律强制性规定无效，但本案在《合同书》签订后，运喜登公司通过招拍挂手续取得了热力公司名下划拨土地进行开发，现双方合同书所约定的开发项目已经完工并销售。根据《国有土地使用权纠纷解释》第十一条的规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”

关于本案的第二个焦点问题。《廊坊市土地储备交易中心关于2010-47号地块拨付土地出让金的请示》记载体现出，该请示就是专门针对土地出让金返还的请示，其请示的性质、内容均为土地出让金的返还。《廊坊市国有建设用地使用权招拍挂委员会会议纪要》中明确记载了，热力公司的主管行政机构市建设局提出申请将该地块全部土地出让金返还，在该申请的基础之上，将土地出让金返还的比例提高到80%。该出让金的返还是基于土地和运喜登公司交纳的土地出让金而来的，热力公司所提到的文件中表述用于今后热力站建设是对返还的土地出让金用途进行了限定，该两笔款项返还是依据对土地出让金请示而产生，因此热力公司上诉所提到的返还的两笔资金性质应当认定为土地出让金，而不是因为热力公司的专项建设申请而来。因此，一审判决认定本案涉及的两笔款项性质为返还的土地出让金并无不当。依据《合同书》的约定，热力公司应当将收到的土地出让金支付给运喜登公司。据此判决：驳回上诉，维持原判。

热力公司不服，认为：1.原判决认定热力公司得到两笔款系返还的土地出让金，缺乏证据证明。2011年8月26日热力公司收到的3948.73万元，系廊坊市财政局拨付热力公司的建设经费，该项费用从政府收益中列支，是廊坊市政府用财政资金拨付热力公司专门用于供热站建设的专项经费。2.《合同书》名为合作开发，实为划拨土地使用权转让。未经县级以上土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，不得转让。案涉《合同书》违反上述强制性规定，合同无效。3.热力公司属于国有独资公司，重大事项应由执行股东会职权的国有资产监督管理机构决定，案涉《合同书》涉及热力公司重大投资计划和巨额资产处置，但并未得到国有资产监督管理机构决定、授权，且合同内容损害国家利益、社会公共利益，属于无效合同。据此向最高人民法院申请再审。

最高院于2018年12月28日作出（2018）最高法民申4721号民事裁定，提审本案。

最高院再审查明：一、再审中，双方均认可一般情况下土地出让金的返还比例为40%。二、案涉两笔款项合计数额为5897.46万元。三、2018年5月17日廊坊市财政局出具的《证明》内容为：“2010-47号地块于2010年12月30日出让，廊坊市财政局于2011年8月拨付廊坊市热力总公司建设资金3948.73万元，专项用于热力总公司热力站建设。”

最高院认为：本案再审争议焦点问题为：一、运喜登公司与热力公司签订的案涉《合同书》是否合法有效；二、案涉两笔3948.73万元款项的性质是否属于《合同书》约定的返还的土地出让金。

一、关于《合同书》的效力及是否实际履行问题。（一）虽然案涉《合同书》签订时，关于转让土地使用权约定不符合土地管理法关于土地使用权转让的规定，但是，后两份合同关于土地使用权收储和出让的约定均符合法律规定，故案涉《合同书》的效力由此得到补正。（二）案涉土地为划拨土地，不被收储就无法实现财产价值，且在收储过程中需要协调相关关系，支出相关费用。即使存在权利义务失衡，也属于当事人撤销权的范围。在当事人未主张的情况下，不影响合同的效力与履行。国有企业正常参与市场经营，自负盈亏。国有企业利益不等于社会公共利益，即使在具体交易中有亏损，除非是双方恶意串通，或者具备其他法定的合同无效情形，也应通过追究责任人责任的方式或是其他方式解决，而不应以国有资产流失这一非法定理由否定合同效力，否则将造成国有企业为当事人的合同效力的不确定性，严重破坏交易秩序。（三）热力公司与运喜登公司签订的《合同书》中明确约定运喜登公司分给热力公司2000万元，可视为对热力公司的补偿，热力公司通过《合同书》实现对其土地资产的市场利用，案涉土地也由运喜登公司完成开发建设，不存在热力公司所主张的严重损害国家利益、社会公共利益的无效事由。

二、关于两笔款项的性质问题。30号纪要形成于2006年12月6日。纪要第二条是关于土地储备年度供应的必备条件的内容，该条确定政府收益比例为“原以划拨方式取得土地使用权的土地供应后，政府纯收益不低于60%。”2010年12月9日，廊坊市土地储备交易中心与热力公司签订《廊坊市国有土地使用权收储合同》，约定将热力公司的划拨土地（涉案土地）进行收储，土地及地上物补偿费按照规划设计要求和有效出让面积公开出让总价款扣除政府计提税费和基金以及测量费、评估费等其他储备成本后的40%予以支付。2011年8月18日拨付的3900余万元款项即是由土地储备中心直接拨付的土地收储补偿，完全符合30号纪要的规定。故原审认定第一笔款项属于案涉《合同书》约定的土地出让金返并无不当，予以维持。本案的重点是第二笔款项的性质。根据已查明的事实，2011年6月15日,廊坊市土地储备交易中心向市政府请示关于2010-47号地块拨付土地出让金事项：根据2011年3月25日第1号《招拍挂委员会会议纪要》，鉴于热力公司属社会公益性行业且发展任务大，除按规定拨付土地收储补偿费外，再拨付土地出让金总价款扣除政府计提税费、基金及相关费用后的40％给热力公司，用于今后热力站建设。廊坊市财政局也于2018年5月17日出具《证明》，证明案涉地块出让后，廊坊市财政局于2011年8月拨付热力公司建设资金3948.73万元，专项用于该公司建设。从上述会议纪要和证明的内容来看，廊坊市有关部门已明确表态基于热力公司的公益行业性质，拨付款项是专项用于热力公司热力站建设。在有关部门对第二笔款项的专项资金性质和资金用途已明确的情况下，四通公司主张该笔款项为约定的土地出让金返还，缺乏充分的事实和法律依据。热力公司关于第二笔款项并非土地出让金返还的主张成立，予以支持。鉴于原审判决认定热力公司给付四通公司金额5911.69万元，双方均认可存在计算错误，应为5897.46万元，故本院予以确认，依法予以纠正，则扣除第二笔款项3948.73万元，热力公司应支付四通公司1948.73万元。据此判决：一、撤销一、二审民事判决；二、热力公司给付四通公司1948.73万元；三、驳回四通公司的其他诉讼请求。

评析

本案主要争议的问题是国有企业以划拨的土地使用权参与合作开发房地产，并约定返还的土地出让金归合作方所有的行为是否有效，这一定性，决定着合作相对方能否就其投入享受收益，乃至取得预期的合作开发收益。且举重明轻，此类规则的明确，对于众多纯民企参与的此类合作开发合同具有重要指引作用，因此，其是一个司法实践中不容回避的重要法律定性问题。最高院的再审判决虽未详述，但以实体认同的态度明确了以下两点规则。

（一）返还的土地出让金可以按合同约定进行分配

返还土地出让金分配的纠纷进入诉讼程序后，往往当事一方会根据下列的文件抗辩称，返还土地出让金违反法律和行政法规的强制性规定而应归于无效，如《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》国办发〔2006〕100号规定，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入；财政部、国土资源部、中国人民银行印发的《关于国有土地使用权出让收支管理办法的通知》（财综〔2006〕68号）第十条规定，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入;也不得违反规定通过签订协议等方式，将应缴地方国库的土地出让收入，由国有土地使用权受让人直接将征地和拆迁补偿费支付给村集体经济组织或农民等。

主张分配出让金的一方则会以上述文件并非法律或行政法规，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条“ 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其党委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”的规定，抗辩称上述两文件并非法律或行政法规，不是合同无效的依据。关于行政规章能否是合同无效的依据，最高院于2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。该规定似为支持第一种观点提供了法律依据，但目前法院尚无相应的判例，且是否涉及公共利益也是存有较大争议。

最高院在再审判决中明确了返还的土地出让金可以按合同约定进行分配，该观点具有法律依据且能产生较好的社会效果。首先，事实上，上述规范文件是国家对于土地收储作出的规范，主要调整政府在国有土地使用权出让中的收支管理，即解决土地出让金应否返还的问题，其性质属行政监管。而以本案为例的返还土地出让金分配纠纷，其实质为合作开发协议中的利益分配，是商事活动。如本案主要争议的是合作投入财产的衍生资产，即热力公司合法取得的返还土地出让金的分配问题，与上述规范文件所调整的法律关系性质不同，一为行政法律关系，一为民商事法律关系，并非同一法律关系。此外，主体亦不同，一是调整政府与土地使用权人之间的关系，另为调整土地使用权人与其他合作开发人之间关系。二者应作区别。其次，从合作开发法律关系内部来说，案涉土地为划拨土地，不被收储就无法实现财产价值，热力公司提供土地使用权，运喜登公司在收储过程中需要协调相关关系，支出相关费用，双方均履行了一定的义务，亦应享有相应的权利，即合作双方有权依据约定比例进行分配。至于双方间是否存在显失公平，或情势变更的情形，则属于可变更事撤销的情形，应由当事方通过申请合同变更或撤销的方式予以救济。第三，案涉土地属划拨性质，并不能直接用于商业开发，但双方合作后，经过收储，通过招拍挂，土地的性质已经发生了变化，由划拨变为出让，四通公司亦是通过正常的市场竞争，支付合理对价的方式取得土地使用权，该土地出让的行为及过程并不影响并不损害国家或他人利益，不存在合同无效的情形。

（二）专项建设资金不属于土地出让金

信息源于： 采安律师事务所