根据关于印发建筑安装工程费用项目组成(根据现行建筑安装工程费用项目组成规定,下列费用项目)

规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定施工单位必须缴纳或计取，应计入建筑安装工程造价的费用。主要包括社会保险费、住房公积金（工程排污费已被取消）。据此，可以知晓规费的缴纳或计取的主体是企业，并非自然人。在实务中，往往存在因肢解发包、挂靠、转包、违法分包等违法行为而导致建设工程施工合同无效，也时常出现因工程价款难以确定而必须启动鉴定程序。此时，实际施工人（尤其是自然人）能否最终取得规费在司法实践中存有争议，笔者检索了部分典型案例，并将主要的裁判观点整理如下，以供读者参考。

一、实际施工人为自然人

（一）不能取得

【案号】（2020）最高法民终79号

【法律关系】违法分包

【规则】因案涉工程规费、税费已实际发生并由江俊鹏缴纳，一审法院已判决江俊鹏缴纳的规费、税费在江俊鹏应向王保贞支付的工程价款中扣除，故王保贞已实际负担案涉工程的规费、税费，规费、税费应计入工程造价。

【案号】（2019）最高法民申5453号

【法律关系】转包

【规则】马占英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围，亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生。原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费，缴纳义务人是企业而非自然人，马占英没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给马占英并无不当。

【案号】（2017）苏民申4932号

【法律关系】转包

【规则】周业祥虽是通港大道工程的实际施工人，但其并不具备相应的施工资质，其对外系以盛业公司的名义进行施工，故通港大道工程的合法施工主体依然是盛业公司，盛业公司是通港大道工程规费的缴纳主体，该工程规费应当由盛业公司向有关部门进行缴纳。至本案诉讼时止，盛业公司、周业祥均未实际向有关部门进行缴纳，在此情形下，有关部门依法会向盛业公司进行追缴。因此，在周业祥既不是工程规费的缴纳主体，又没有实际向有关部门缴纳工程规费的情况下，二审法院判决在周业祥应得的工程价款中扣除相应的工程规费，并无不当。

【案号】（2018）湘民再150号

【法律关系】挂靠

【规则】对于规费部分，规费是根据国家法律、法规规定，由省级政府或省级有关权力部门规定施工企业必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用，主要包括工程排污费、社会保障费、住房公积金等费用，因涉案工程是欧阳国赐以永州五建公司的名义承包施工，欧阳国赐及永州五建公司均未实际缴纳规费，应当予以扣除。

（二）可以取得

【案号】(2021)最高法民终412号

【法律关系】违法分包

【规则】规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因案涉工程由潘传进组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由潘传进承担，故规费不应从潘传进应得工程价款中扣除。

【案号】(2020)最高法民申65号

【法律关系】转包

【规则】一审阶段所作的司法鉴定的鉴定范围是工程已施工部分的工程造价以及停工损失费用。两申请人提出的“企业管理费、规费、利润、税金”均包括在工程造价之中，一部分已物化在建设工程之中。并且，根据原审判决载明的情况，金泰建设公司、金庚置业公司对司法鉴定意见的异议以及上诉理由中，都未明确包括对“企业管理费、规费、利润、税金”部分的异议。两申请人申请再审时，亦未提交上述费用实际由两申请人负担的相关证据，故两申请人主张上述款项应从工程价款中扣除，缺乏事实与法律依据。

二、实际施工人为企业

【案号】(2020)最高法民申1299号

【法律关系】转包

【规则】该计价方法符合双方当事人的真实意思表示，且鉴定机构对于双方当事人提出的意见均已进行说明和答复。建工集团主张从工程造价鉴定结果中扣除管理费、规费等共计1000余万元，并不符合案涉合同约定的计价方式。（合同约定以固定单价方式结算）

三、总结

1、通过上述内容，可以看到审判机关在认定实际施工人能否取得规费的问题上出现了截然相反的裁判规则，其中认定实际施工人不能取得规费的主要理由：

（1）缴纳规费的义务人是企业，自然人没有施工资质和取费资格（与规费的定义相符）；

（2）规费已由他人实际缴纳的，应当从应付款中扣除。

认定实际施工人可以取得规费的主要理由：

（1）(2021)最高法民终412号案例认为规费应当由实际施工人承担，未深入考虑规费缴纳主体的问题；

（2）(2020)最高法民申65号案例认为规费包括在工程造价之中，一部分已物化在建设工程之中，同时主张扣减一方未提交规费已实缴的证据，故不应扣除；

（3）(2020)最高法民申1299号案例以不符合合同约定的计价方式为由，对扣除规费的请求不予支持。

2、上述案例的法律事实均发生在《民法典》颁布实施以前，如果合同对工程价款进行了明确约定，需要援引当时的《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已失效）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”例如上述(2020)最高法民申1299号案例以合同约定的固定单价结算方式为由，不予扣除管理费、规费，符合当时的法律规定。《民法典》颁布实施后，其第七百九十三条将上述第二条中的“应予支持”修改为“可以”，同时增加“折价补偿”字眼，这对原来的刚性规定进行了弱化。

3、个人对此问题的看法

（1）如果实际施工人（自然人类型）签订的施工合同中约定的工程价款不包含规费或未明确是否包含规费，在工程验收合格的情形下，可以参照合同约定主张工程价款，对方主张扣减规费的，应当不予支持；

（2）如果实际施工人（自然人类型）签订的施工合同中约定的工程价款包含规费，应当综合考虑规费的定义和规费的实际缴纳情况：

a.如果实际施工人已通过他人名义缴纳了规费，则应当记取规费；

b.如果他人已实际缴纳了规费，则应当扣减规费；

c.规费未实际缴纳的，按照规费的定义，自然人不是规费缴纳的义务主体，也没有相应取费资格，则应当扣减规费；

（3）工程价款难以确定，需要申请对已完成工程或工程变更、工程签证部分的工程造价进行司法鉴定的，不需要考虑合同中关于规费的约定，应按照规费的定义，自然人不是规费缴纳的义务主体，也没有相应取费资格，工程造价不宜计算此笔费用。如实际施工人（自然人）已通过他人名义实际承担了规费，可以通过其他法律关系进行追偿。