普遍适用“没收违法所得”存在的问题

新《行政处罚法》第28条第2款规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。据此，主流观点认为，2021年7月15新《行政处罚法》施行后，没收违法所得的行政处罚普遍适用于有违法所得的违法行为，无论具体的实体法是否有规定没收违法所得的行政处罚。之前也梳理了很多学者的观点写了多篇文章：“没收违法所得”应普遍适用的观点汇集、新《行政处罚法》中的“没收违法所得”是否普遍适用于有违法所得的违法行为？、新《行政处罚法》中的“没收违法所得”应属普遍适用、“没收违法所得”的性质争议导致其普遍适用存在问题。个人也是持普遍适用的观点。

近日，看到浙江工业大学法学院副教授、法学博士黄锴的文章《论没收违法所得设定权的分配与收回———基于行政处罚法相关条文的展开》（《法治现代化研究》杂志，2022年第1期），黄锴教授对没收违法所得进行全面的分析，下面仅摘录其中关于普遍适用存在问题的内容，分享给同行，希望能引发大家的思考：

一、基于体系解释的要求，《行政处罚法》第４条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”中，“法律”应当是排除“本法”的，即行政处罚法不具有直接设定行政处罚的权力。因此，行政处罚法第28条第2款第1句的规定，有违反行政处罚法第４条所确立的处罚法定原则的嫌疑。

二、单行法立法实践中，有的罚款中已经内含了违法所得，此时是否还需另行作出没收违法所得。举例而言，广告法第57条对“最高级广告”的违法行为在未达“情节严重”的情况下设定了“二十万元以上一百万元以下的罚款”，“二十万元以上一百万元以下”的罚款幅度被普遍认为畸高，事实上立法者的考量可能是罚款的行政处罚已经内含了违法所得，而在修改后的行政处罚法实施以后，行政机关除了要作出“二十万元以上一百万元以下的罚款”之外，还必须另行作出没收违法所得的行政处罚，这将导致处罚内容更加违背过罚相当的原则。在罚款中内含违法所得的做法在法律、法规中广泛存在，更为不具有没收违法所得设定权的规章所吸收，1996年国务院印发的《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》在罚款限额的有关规定中，即有“对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的３倍”的表述。当罚款已经内含违法所得时，通过罚款即可实现不法利益剥夺的目的，此时无须再实施没收违法所得的行政处罚，但由于行政处罚法第２８条第２款第１句的规定并未给予行政机关任何裁量空间，行政机关将陷入作出不合理、不作不合法的窘境之中。