前言

企业承包经营是指企业作为发包人，以合同形式将其对企业一定时期的经营权让渡给承包人，承包人享有发包方的经营利润并承担经营风险，但须定期向发包方缴纳相对固定的投资收益的一种经营模式。企业承包经营合同，是指在不改变企业所有权归属的情况下，按照所有权与经营权相分离的原则，由发包方(企业的所有者或者授权管理者)与承包方签订的明确相互间权利义务关系的协议。

企业承包经营合同在《中华人民共和国民法典》合同编中没有明确规定，属无名合同。实践中，随着经济发展与经营需要，企业承包经营广泛运用于酒店餐饮服务、超市零售业、交通运输以及快递物流等各个行业,主要涉及第三产业。企业承包经营存在一定风险，在企业承包经营合同经常发生企业资金分帐制度问题、财务控制问题、承包前后债权债务的问题、合同性质问题、合同效力认定问题、违约事实认定问题等，笔者办理过若干企业承包经营合同纠纷案件并结合目前查询的相关典型案例，对企业承包经营面临的风险及防范进行梳理和归纳，以提示企业风险规避。

企业承包经营面临的风险

（一）合同的效力问题

根据承包方与发包方间的关系，可将承包经营分为内部承包和外部承包。内部承包指的是承包方来自发包方内部，与发包方具有一定的联系，例如承包方与发包方具有劳动关系。外部承包是指承包方与发包方是完全独立的两个主体，二者除承包经营合同确定的合同关系外无其他关系。

1.内部承包

（1）股东作为发包方签订的承包经营合同合法性与效力存在不同情况。

企业承包经营合同的发包方应为公司，股东作为发包方签订的承包经营合同原则上应属无效，但若经公司内部决策程序追认上升为公司整体意志，则仍属有效合同。

例如北京市回龙观北承包经营郊汽车配件市场有限公司与李亚华合同纠纷案中，北郊汽配公司系2001年12月25日成立的有限责任公司，股东为李进栋、李亚华和黄金狮三人，其中李进栋为董事长，李亚华和黄金狮为公司董事。2008年7月27日，李亚华作为承包方、李进栋作为非承包方股东，签订了《承包合同》。法院认为，企业承包经营合同是企业根据所有权与经营权分离的原则，确定企业所有权人与企业经营者之间的权利义务关系的合同。企业承包经营合同的发包方应为公司，承包方可为公司内部的股东，也可为其他商事主体。本案所涉《承包合同》及其附件《市场改造项目》，虽为股东李进栋与李亚华所签订，但经黄金狮认可后，由李亚华承包经营北郊汽配公司已经成为北郊汽配公司的整体意志，符合企业承包经营合同的要求。《承包合同》及其附件《市场改造项目》中除约定北郊汽配公司与李亚华的权利义务外，亦约定有部分非承包股东的权利义务，因此《承包合同》及其附件《市场改造项目》系北郊汽配公司、李亚华及李进栋、黄金狮的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效。（摘自北京市第一中级人民法院（2020的）京01民终7330号民事判决书）

（2）员工作为承包方时是否属于民事合同存在争议

在承包方是发包方的内部员工或分支机构负责人的情形下，产生的纠纷是否企业属于人民法院的受案范围存在一定争议。《民法典》调整的平等主体之间的民事争议属于人民法院受理民事诉讼的范围，但对平等主体的判断标准并未明确界定。企业与其职能部门、分支机构及职工个人之间在企业内部事务承包经营承包中是否构成平等主体存在争议。

学术界有税观点认为企业内部承包合同不属于民事合同，不受合同法调整，不属于法院受案范围。但亦有观点认为企业内部承包合同不单纯体现内部管理关系，更多体现经济利益关系，当事人发生纠纷要尽可能使当事人最终获得司法救济的机会，故企业内部承包合同纠纷应属于民事合同，法院应对此定纷止争。

司法实践中，各地法院在企业内部承包合同纠纷的处理上存在不同做法。北京市法院倾向将其定性为民事合同予以受理。例如笔者代理的张某与北京某公司企的业承包经营合同纠纷案中，张某系该公司员工，在劳动关系存续期间与公司签订《绩效考核协议书》。法院认为协议书中明确约定张某承包经营管理广州分公司，且协议内容也围绕广州分公司的经营管理模式及责、权、利进行约定，明确约定张某独立核算、自主经营、自负盈亏等，符合公司与张某之间成立企业承包经营合同关系的基本特征，故本案纠纷的性质应为企业承包经营合同纠纷，而非劳动纠纷。

2.外部承包

在外部承包的情形中，值得注意的是涉及到特殊资质的承包经营，此时合同往往因违反效力性强制性规定而无效。

我国针对特定行业多设置市场准入的强制性规范，即部分行业需要取得特殊资质才可以经营，如果没有获得相关的许可与资质，则不能从事相应的业务。实践中常见没有获得资质的承包方与具有特殊经营资质的发包方签订承包经营合同，约定发包方将该资项下的经营权全部交给承包方，并且其基本不对承包方的经营承担管理或者监督义务，只收取一定的承包费。这种情形下的承包经营合同往往都被认定为资质的出租、出借、出让，而被定性为无效合同。

如魏乐乐与杜国玲等企业承包经营合同纠纷案中，法院认为：首先，从经营模式来看，虽然各方在合同首部约定“委托经营”，但根据合同内容，乙方“独立核算、自主经营、自负盈亏、依法纳税”，并需要交纳押金及“按照5万元每月的标准向丙方预支最低股东红利”。其次，从证照、印章的保存使用来看多少，合同约定添格美公司的企业法人营业执照、税务登记证、《医疗机构执业许可证》等经营资质证书等其他相关文件资料、设备设施等，直接由魏乐乐收取并管理和使用。公章、财务章、人名章由添格美公司或杜国玲指派人员掌管，魏乐乐正常经营需要时，该人员需配合魏乐乐使用。再次，从合同实际履行情况来看，根据当事人陈述，魏乐乐所聘任的员工仍然与“添格美公司”签订劳动合怎么同，且魏乐乐实际聘任了医师、护士等工作人员，能够实际使用添格美公司的公章、财务专用章、《医疗机构执业许可证》，实际上获得了添格美公司的整体经营管理权。因此，根据上述约定和实际合同履行情况，本案中各方的合作模式为添格美公司整体承包给魏乐乐经营，魏乐乐以租金、“最低股东红利”等方式向添格美公司、杜国玲按月给付对价。故上述行为，应属添格美公司变相将其《医疗机构执业许可证》“出借”给魏乐乐使用。从添格美公司的名称、营业执照载明的经营范围、其取得的《医疗机构执业许可证》等来看，添格美公司系《医疗机构管理条例》规定的医疗机构，应当按照条例规定依法依规诚信经营。而本案中，各方行为明显违反了《条例》第二十三条“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”的规定。而该规定系效力性强制性规定，故各方签订的《委托经营协议书》及《补充协议》为无效合同。（摘自北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初24497号民事判决书）

（二）履约过程中的风险点提示

1.发包方应按合同约定及时办理有效资质或及时移交相关证照，双方均应对证照有效期限等事宜尽到合理的注意义务

承包经营涉及的行业非常广泛，在实际经营中常常需要相关证照。若承包经营合同中已明确发包方办理、移交相关证照的具体期限，则发包方需在约定期限前办理或移交证照，否则对承包方实际经营造成严重不利影响的将构成违约。例如赵蒙与广东济民医药连锁有限公司企业承包经营合同纠纷案，法院认为：原告赵蒙签约目的在于通过承包药店的经营权，进而获得可能产生经营收益的机会，而是否办理好经营所需的全部证照及医保定点对其获得收益影响较大。由于被告济民公司未能按照合同约定按期办理好案涉大部分药店营业所需的执照，且未提供证据案涉药店已办理好医保定点，直接影响原告赵蒙经营效益，属于迟延履行债务并导致合同目的不能实现的行为，故对原告赵蒙要求解除承包合同的诉讼请求，本院予以支持。（摘自英德市人民法院（2018）粤1881民初1013号民事判决书）

但若合同未约定交付证照事宜或未多少因证照交付问题导致实际经营受到影响，则承包方主张发包方违反合同主要义务的难以得到法院支持。例如北京蓝地资产管理有限公司与北京雪世界滑雪场有限公司企业承包经营合同纠纷案，法院认为：首先，合同约定雪世界公司有权向蓝地公司提供与滑雪场经营有关的各类执照、项目批文等由蓝地公司使用，但并没有关于向蓝地公司交付上述证照的明确约定。蓝地公司要求雪世界公司向其交付相关证照，没有合同依据。其次，经询问，双方均认可蓝地公司对外以雪世界公司的名义进行经营，雪世界公司作为相关证照的权利人，应持有相关证照，该事实不影响蓝地公司以雪世界公司名义对外经营，蓝地公司要求雪世界公司交付相关证照缺乏法律依据。再次，蓝地公司并没有提供有效证据证明因为证照问题影响其实际经营。一审法院综合考虑蓝地公司实际交接经营滑雪场的事实，以及雪世界公司及时处理了与证照相关的纠纷、缴纳了罚款的客观情况，认定雪世界公司未违反主要义务，并无不当。（摘自北京市第一中级人民法院（2019）京01民终7767号民事判决书）

另外，在承包经营过程中，承包方与发包方均应关注相关证照的有效期，承包方在经营过程中证照过期的并非发包方单方责任。且承包方明知自承包时起就没有相关证照或在经营期间证照已过期，但在经营期间未提出异议，在合作无法继续进行时以合同目的无法实现为由要求解除合同的，难以得到法院支持。例如杭州爵鼎餐饮娱乐管理有限公司与浙江豪门盛典餐饮娱乐管理有限公司企业承包经营合同纠纷案，怎么法院认为：爵鼎公司系以豪门公司的名义承包经营，豪门公司有义务移交相关经营证照原件，并及时办理相关证照的延期，而爵鼎公司系实际经营者，对证照是否过期亦负有注意义务，并应及时提示豪门公司办理证照延期手续。虽然案涉娱乐场所的《娱乐经营许可证》、《卫生许可证》相继于2015年3月1日、2015年5月30日到期，但根交据爵鼎公司陈述，其实际经营至2015年7月底，且在此期间相关部门并未要求该娱乐场所停止营业。在合同履行过程中，爵鼎公司并未以证照过期为由向豪门公司发出解除合同通知，其提交的《关于解除事实承包经营关系暨敦促办理移交的通知》中未提及因豪门公司拒绝办理证照延期手续而要求解除合同。因此，爵鼎公司以证照过期为由主张双方间的承包关系实际已于2015年7月31日解除依据不足。（摘自浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终6897号民事判决书）

2.发包方应提供并及时移交符合约定的经营场企业所，并保证经营场所可以正常使用

发包方应提供符合承包经营合同约定的经营场所并及时移交给承包人，以实现承包经营的合同目的。若发包方未按合同约定及时移交经营场所，属于迟延履行合同义务，可能构成违约，给承包方造成损失的，承包方可以主张赔偿。若经营场所存在的质量问题导致承包方无法实际经营，承包方可以发包方严重违约导致合同目的不能实现为由主张解除合同。

发包方作为经营场所的提供者，理应对其实际情况明确知晓，并应保证经营场所正常使用不受第三方干涉。但若发包方提供的经营场所系从第三方租赁，则承包方在签订承包经营合同时应对租赁期间和承包经营期间格外注意，其与发包方均应了解经营场地的租赁期限能否保证经营场所在承包期内正常经营。若租赁期限早于承包期届满导致承包方未能正常经营，承包方应采取有效措施尽量减少损失。

3.承包方应按合同约定支付承包费

按约定支付承包费是承包方最基本的合同义务之一。承包费作为承包方获得承包经营权的对价，除非发包方责任导致无法经营（例如未办理相关证照、未保证经营场所正常使用等），否则不论实际经营与否、实际盈利与否，承包方均应按合同约定支付承包费。

4.承包方应严格遵守法律规定和合同约定开展经营活动

承包方应按照法律规定及合同约定的经营方式开展承包经营。若承包方在经营场所进行违法犯罪活动或不按合同约定开展经营甚至遭受相关部门处罚的，承包方构成根本违约，发包方有权根据合同约定解除合同并要求赔偿损失。

例如上海筑家企业管理有限公司与上海帝海酒店有限公司企业承包经营合同纠纷案，法院认为，帝海酒店与筑家公司依法签订的《承包经营合同》约定帝海酒店将上海市东余杭路XXX号以酒店、宾馆的形式承包给筑家公司经营，但是筑家公司不按照此约定而以旅馆的形式经营。筑家公司对于帝海酒店始终反对其以旅馆或宿舍上下铺群租方式经营酒店是明知的，亦承诺愿意配合整改，但其最终并未信守承诺，并确曾受到过相关行政机关的治安处罚，故其未按约经营的事实真实存在。再加之其长期拖欠承包金不付等因素，帝海酒店综合考量并结合合同约定行使解除权，合法有据。（摘自上海市第二中级人民法院（2018）沪02民终11375号民事判决书）

再如上海东明洋工艺品有限公司与程丽花企业承包经营合同纠纷案，法院认为：东明洋公司与程丽花签订的《承包经营合同》及附件系双方当事人真实意思表示交，内容合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。根据附件约定，程丽花承包了东明洋公司南京东路房屋底层正门及二层部分后不得经营手机、电脑、维修、销售，否则视为违约。现程丽花违约经营手机维修和销售，造成东明洋公司因此被判决赔偿岳国通经济损失250，000元，对此，东明洋公司有权根据合同及附件约定解除双方承包合同、收回南京东路房屋，并要求程丽花赔偿经济损失。（摘自上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终11281号民事判决书）

5.承包方不得违反合同约定转承包

承包方若需将经营场所转包给第三方，须注意承包经营合同中是否有禁止转包等其他限制条款。合同约定不得转承包，承包方未经发包方同意转包给案外人以赚取承包费差价的，承包方构成违约，发包方可以承包方未经同意转承包为由要求解除承包经营合同。

例如陈萍、陈儒勤与朱春梅、曹怡勋企业承包经营合同纠纷案，法院认为：本案的承包标的为娱乐俱乐部，经营范围包括卡拉OK、大型饭店等，经营过程中存在安全和消防隐患，此类承包合同的性质不仅具有商事利益，同时也存在一定的人合因素，发包人会考虑到安全经营、方便管理等风险选择合同相对人，正是基于上述考虑，原告确定被告作为承包人。承包合同约定被告不得将承包权转让给他人，被告出具的承诺书中也明确上述内容，故原告确定合同相对方为被告是系合同能够成立的重要原因之一。原告称只是认为被告与案外人合伙承包经营，并不知道被告将天然泉公司整体转包给他人，被告无证据证明原告明知或默认被告将天然泉公司转包给他人，现在事实表明，天然泉公司在经营过程中确实存在诸多安全隐患，经原告向被告催告后仍未彻底整治，本院认为，被告将天然泉公司擅自转包给他人，违反合同约定，客观上也已造成经营中的安全隐患，为根本违约，原告有权提前解除合同。（摘自上海市青浦区人民法院（2018）沪0118民初17697号民事判决书）

企业承包经营合同的主要内容

签订企业承包经营合同时，为尽量明确发包方与承包方的权利义务，减少经营风险，应采用书面形式，其内容一般包括：

1、双方主体；

2、明确的承包经营期限;

3、发包方的权利和义务

4、承包者的权利和义务;

5、承包经营的具体方式和内容;

6、收益的分配方式;

7、保证金或风险抵押金等;

8、清产核资的原则和移交程序、计价办法，对经营场所及财产的返还作详细约定;

9、对承包经营前和经营后企业发生亏损税或债务的责任划分;

10、在承包经营期内因执行承包合同而同其他公司、企业、个人等引起的纠纷由谁负责处理和债务责任如何承担等内容；

11、承包的生产指标或利润等主要指标;

12、合同的变更、解除或终止；

13、承包后对合营企业原有人员的安排、劳动管理、工资、福利、保险，尤其对职工社保费用及企业税费的承担应做详尽约定，同时还需约定劳动争议及由此引发的赔偿责任如何承担；

14、违约责任、免责情形、单方解除的情形以及争议解决方式。

综合以上分析，签订一份合法合理并且详尽的承包经营合同不但可以明确双方的法律关系、明确权利义务，还能规范合作模式，避免纠纷发生以及进行追偿的有力依据。

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作者介绍

唐春林，北京市京师律师事务所执业律师，京师企业债权债务法律事务部成员，就读于中国政法大学民商法学院。曾在中国铁路物资哈尔滨有限公司担任法律顾问，负责公司重大风险事件的处置工作以及办理多起公司、下属控股公司重大疑难案件。

专业领域：民商事诉讼与仲裁、公司法律服务、企业法律风险管理与防范、企业治理专项服务、各类合同纠纷以及企业家刑事风险防控、刑事案件代理等。