赃款的善意取得制度(涉案赃款被善意取得,如何认定)

对进入网络直播平台的赃款也适用善意取得

用户在网络直播平台账户充值购买虚拟货币并通过虚拟货币购买虚拟物品等享受区别于其他用户的特权，即区别于其他用户的网络服务，比如玩转盘游戏、扑克游戏、给主播打赏等等。使用虚拟货币给主播打赏后，不仅观看了表演，还可获得个性化的体验，包括要求主播根据自己的喜好进行表演、使用虚拟礼物时产生的特效体验、管理直播间的特权、提升账户等级并享受等级特权等，在虚拟环境中获得了满足感，得到了精神上的法律利益。

2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条，明确规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”刘贵祥和闫燕在“理解与适用”中重点解释：“赃款系种类物，赃款的追缴适用善意取得制度，凡被犯罪人非法处分的赃款，善意第三人都能取得所有权，司法机关不得追缴。

基于网络直播平台与用户之间系网络服务合同法律关系这一普遍共识，在网络直播平台对于赃款性质不明知，又对占有打赏款没有恶意的情况下，网络直播平台便已经对赃款善意取得，司法机关不得追缴。如果还有人坚持认为主播与用户的法律关系影响到赃款所有权性质变更，那么上期文章中多数裁判文书已经确认的主播与用户之间也不构成赠与关系这一裁判要旨，可以进一步确定主播在并不明知赃款性质且占有打赏款没有恶意的情况下，亦对网络直播平台的分成利润善意取得！当然，如果主播利用直播平台实施诈骗等行为以欺骗用户打赏（包括明知赃款而洗钱），则笔者认为主播分成所得的钱款，属于赃款，应予退还；而直播平台对此没有明知没有恶意的情况下，对于网络服务所得的成本与利润，依然属于善意取得，不应退还；只有在直播平台对于主播诈骗等行为明知而不予制止甚至直播平台与主播共同勾连在一起时，直播平台和主播负有共同退还钱款的义务。

判决简评：

一、向犯罪分子追缴或责令犯罪分子退赔（正确裁判）

湖北省利川市人民法院刑事判决书【（2020）鄂2802刑初308号】查明：

被告人欧皓于2018年10月6日至2020年2月15日期间，以非法占有为目的，以在“美团网”办理宣传业务，或在新型冠状肺炎疫情期间代购口罩为由，先后骗取被害人关某、秦某1人民币共计164.035万元。被告人欧皓分别于2020年2月11日19时15分、11日22时20分、12日19时22分、13日19时58分每次给YY直播平台主播邵某红转款10万元，共计转款40万元；于2020年2月12日12时33分、13日23时59分、13日18时13分、13日22时56分、15日0时、15日13时21分，给YY直播平台主播方某转款10万元、12万元、15万元、12万元、12万元、10万元，共计转款71万元。前述转款共计111万元，均已由方某、邵某红通过YY直播平台后台充值到欧皓的YY账户中，并已全部打赏给多名主播。其余绝大部分货款，均已由欧皓自己在YY直播平台中充值并打赏给多名主播。

一审判决书在认定欧皓构成诈骗罪的基础上对欧皓定罪量刑，同时判决“继续追缴被告人欧皓的违法所得人民币105.435万元，返还给被害人秦某1。”

简评：

1. 上述判决书特别阐释：“关于辩护人提出被告人欧皓在YY平台中给YY平台主播打赏消费的111万元系欧皓在已达充值限额不能继续充值的情况下，YY平台主邵某艳红方某龙分别接受欧皓私下转款40万元、71万元后在YY平台帮忙完成的充值，应当判决向YY平台追缴的意见。经查，将欧皓在YY平台的充值认定为最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款的规定的四种情形及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款规定的四种情形，在本案中应直接予以追缴的证据不足，辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。”

2.其它的一百多篇相同裁判思路的判决书就不在此赘述了，说明绝大部分刑事法官还是有基本常识的。

二、向犯罪分子追缴或责令犯罪分子退赔（正确裁判）

陈某7（另案处理）为骗取财物，于2019年9月成立某（厦门）信息科技有限公司。2019年9月至2020年5月期间，陈某7以某（厦门）信息科技有限公司和厦门某传媒有限公司的名义与厦门某科技有限公司合作，利用该公司的“美岁”网络直播平台，组织被告人范立匡、刘贤同、连筱甜、林强与陈某5、陈某6、陈某8、连某某、黄某2、李某1、高某2、梅某某（均另案处理）等人实施电信网络诈骗。该诈骗团伙招聘的女主播连某某、连筱甜、李某1等人在“美岁”网络直播平台直播；范立匡、陈某6等人负责给女主播拍摄一些比较好看的生活照、视频，并将这些视频和照片上传到“抖音”、“探探”、“快手”等社交软件上，吸引社交平台上的男性被害人，林强、梅某某、孙某某等业务员在业务组长刘贤同、陈某8、黄某2等人的指导下，统一利用女主播的身份信息及照片，以女主播的名义在“陌陌”、“探探”、“抖音”等社交平台注册账号，冒充女主播添加男性被害人为微信好友，并按照“自己系单身、有正当职业、和对方可能发展成为男女朋友关系、因家庭条件不好等原因在做兼职主播”等既定“话术”与男性被害人聊天进行引流，将有意向的男性被害人引导进入女主播的直播间观看直播。随后，业务员在女主播语音、视频聊天的配合下，谎称可以与女主播见面、约会等维系虚假暧昧关系来骗取被害人信任，并编造“主播过生日、直播任务、平台PK”等虚假理由诱使被害人在直播平台上充值购买礼物送给女主播，从而获取平台打赏分成。骗得的钱款由直播公司提成23%后，剩余的77%返还到该团伙里负责财务的廖某某（另案处理）银行卡里，廖某某按照刘贤同统计的业绩提成表和陈某5统计的考勤底薪表进行汇总制作工资表，经过范立匡审核后，给公司人员发放工资。主播、组长和业务员通过在公司每月领取底薪和一定比例的业绩提成获取非法利益。该诈骗团伙通过上述方式先后骗得被害人刘某等人钱款共计727866元。

一审判决书在认定范立匡等人构成诈骗罪的基础上对范立匡等人定罪量刑，同时判决“已追缴的赃款发还被害人。不足部分，责令各被告人继续退赔（其他同案犯基于同一犯罪事实已退赔的款项，应从各被告人退赔款中予以扣除）。”（已向涉案主播追缴）

简评：

1.谁犯罪谁负责。本案被告人利用网络直播平台电信诈骗，追缴赃款对象当然是犯罪分子，责令退赔的对象，当然也应该是犯罪分子。

2.本案中，主播与他人勾结共同犯罪，当然要承担退还非法所得的法律责任。

三、起诉直播平台返还被诈骗的钱款，不予支持（正确裁判）

广州互联网法院民事判决书【（2019）粤0192民初35087号】查明：

华多公司系YY直播平台的运营公司，欢聚宝充值平台系YY直播平台指定的充值软件。《公证书》（徐常富与两名用户的聊天记录），聊天记录显示2018年10月24日4时55分许，徐常富通过其YY账号（23×××36）与YY账号（14×××90，昵称“处在沙神非龙”）联系，聊天记录如下：“能帮我上上人气票吗，无极哥哥--点哪里--需要从直播间里申请报名，（具体返利金额图片，附有不同充值额度的返利金额），能支持一下我吗--电脑版本我得点哪里呢--需要我刚才发你的图片选择一个参加，然后我从直播间帮你报名就可以了--返利是怎么回事？--是现在年度庆典的活动，因为现在是打比赛阶段，我直播间还差一两个参加就过任务了。无极哥哥你参加多少的呀，我去帮你报名，微信可以参加吗？--支付宝、微信都可以--微信吧我去帮你报名--之后呢？--你扫好告诉给我说一下就可以了--直接扫就可以了？--这个是有时间限制的--好了--马上官方客服检测到会加你好友的，你记得推荐我直播间就好了”。之后徐常富又通过其YY账号（23×××36）与YY账号（52×××33，昵称“1”）联系，聊天记录如下：“请问您是刚在我们多玩YY参加一笔活动吗--是的--由于现在参加活动人数较多，请您来我们接待大厅语音，这样快捷一点，请您点击飞机票（聊天中发了一张带有“返利”字样的截图）--（300的微信转账截图）--码的形式返……（聊天中昵称为“1”的账号发了一张二维码）--（3999的微信转账截图）--您好，能听见我说话吗，欢聚宝，您下载好了吗，cnvag7236--cnvag7236，（9999元的微信转账截图），无极，关注了你。我要报警了”。在此期间，徐常富通过YY官方授权的欢聚宝充值平台分别在6时9分、6时29分许向YY账号18×××05充值300个Y币（金额300元）、3999个Y币（金额3999元），在6时59分许向YY账号15×××13充值4259个Y币（金额4259元），在7时49分许向YY账号16×××24充值9999个Y币（金额9999元），共计充值Y币18557个（金额为18557元）。

广州市南粤公证处于10月11日出具（2019）粵广南粤第25761号《公证书》（徐常富与YY官方客服的聊天记录），聊天记录显示2018年10月24日9时2分许徐常富向YY客服举报了涉嫌诈骗的两个YY账号，聊天记录如下：“徐常富，被诈骗，我现在需要马上冻结账户，对方的账户，请你们根据转账的账号尽快进行冻结欢聚宝账号--您被骗的金额过大建议您尽快报案处理--我现在去公安局报案，稍后再传--麻烦您了亲尽快报案-52×××33，YY号，14×××90，YY号，这两个号今早对我进行诈骗，我已经向当地警方提供了。说是主播的管理员，一个自称是欢聚宝客服工作人员”。徐常福诉至法院，请求法院判令华多公司退还18000元充值款。华多公司提供的证据显示，YY平台在聊天对话窗口、直播间等位置，均以显著方式向用户告知了“YY平台无充值返利活动，提示用户切勿轻信他人，谨防诈骗”；开设了“YY安全学堂网站”，设置了安全专题、防骗案例、防诈视频、安全贴士等模块，详细阐述了如何识别诈骗、防范诈骗；分别在2018年1月、5月发布关于防止充值返利诈骗的声明、公告，告知用户YY平台无任何充值返利活动，凡是主动加好友声称有充值返利活动的均系诈骗，公告中清楚告知用户“不要扫描他人发送的二维码充值，骗子发送的二维码是会充值到骗子帐号”，再三警示用户提高警惕，公告中告知用户官方的充值网址、YY安全中心网址、官方客服频道号，以及遭受诈骗后的一键举报途径等。华多公司对用户在充值时设置聊天对话框敏感词触发提醒、充值页面高亮提醒、活动页面提醒等多处细节提醒，切实保证用户的财产安全，其已充分履行了作为网络服务提供者应尽的提示、注意义务。

判决书认定，华多公司运营的YY平台为用户提供充值服务功能，徐常富通过扫码支付的方式，购买Y币，为他人的YY账户充值，与华多公司成立网络充值服务合同关系，且合同合法有效。徐常富清楚并知道自己分别对几个不同的非属于本人的YY账号充值Y币，知晓被诈骗，且诈骗行为并非YY客服实施。徐常富支付Y币的充值款后，YY平台就履行了将Y币充值到徐常富指定账号上的义务，即YY平台已全面履行其合同义务，不存在违约行为。华多公司已充分履行了作为网络服务提供者应尽的提示、注意义务。

一审终审判决驳回原告全部诉讼请求。

简评：

1.民事判决也不因为用户在网络直播平台被诈骗而支持网络直播平台负有退还钱款的责任。

2.刑事民事观点对此问题的认识其实还是比较统一的。

四、“责令网络直播平台和主播共同退赔”（错误裁判）

郑州市上街区人民法院刑事判决书【（2020）豫0106刑初48号】、河南省郑州市中级人民法院刑事裁定书【（2020）豫01刑终1258号】查明：

被告人方磊系华力公司第一销售部销售经理，2017年11月21日至2019年2月25日期间，方磊伙同李勇敢利用方磊的职务便利，从华力公司获取价值共计36295620元的电缆线。2018年2月6日至2019年3月29日，李勇敢向被告人方磊转款23864700元。2018年2月13日至2019年3月17日，方磊在北京蜜莱坞网络科技有限公司的网络直播平台上通过兑换映客币后给主播打赏、购买礼物挥霍8824982元；在北京快手网络有限公司网络直播平台上通过兑换快手币后给主播打赏、购买礼物挥霍204859元；购买一辆豫Ａ×××××号保时捷轿车、到澳门赌博、在其他游戏平台上购买游戏币、偿还其欠宋某的40万元债务。后映客主播隋某于2019年7月18日退给华力公司2万元；映客主播李某于2019年7月29日退给华力公司3万元。（以上内容依判决书查明事实概述）

一审判决书在认定方磊等人构成职务侵占罪等罪的基础上对方磊等人定罪量刑，同时判决“责令北京蜜莱坞网络科技有限公司与涉案的主播共同退赔被害单位八百七十七万四千九百八十二元；责令北京快手科技有限公司与涉案的主播共同退赔被害单位二十万四千八百五十九元。”二审维持原判。

简评：

1.上述判决书没有查明网络直播平台和主播对于打赏赃款的性质明知或者存在恶意，应该适用善意取得制度，判决责令网络直播平台和主播共同退赔，适用法律错误。

2.全国人大法工委主编的《中华人民共和国刑法释义》解释：“追缴，是指将犯罪分子的违法所得强制收缴。”“责令退赔，是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。”刘贵祥和闫燕在《关于<最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>（2014年）的理解与适用》一文中阐释：“退赔是指当犯罪分子因挥霍或者其他原因无法追回违法所得财物的情形下，要求其按照相应的折算价格进行退赔。”可见，责令退赔与追缴不同，其以追缴不能为前提，并不是一种强制措施，而是就犯罪分子对被害人的赔偿责任（包括数量）进行确定，具有赔偿属性。实质而言，责令退赔是刑事判决确定的一种民事法律责任。因此，责令退赔只可能对犯罪分子适用，不可能对其他人适用。这一点从上述解释中的“其”字就可理解，责令退赔只针对犯罪分子。上述判决书责令案外人退赔，显然错误。这实际上是让案外人替犯罪分子承担了民事赔偿责任。在我国刑事诉讼法中，案外人不是当事人，没有权利参与庭审，也就是说案外人是没有受到程序保障权利的情况下，被剥夺了巨额财产权利。这显然既不符合实体正义又不符合程序正义。注：好在本次刑事诉讼法司法解释修改，增加了案外人在财产可能被追缴的情况下的一定的程序参与权，包括参加庭审、提起申诉再审、请求改判、发还重审等权利，这无疑是一大进步。

五、判决向网络直播平台追缴（错误裁判）

安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院刑事判决书【（2018）皖0191刑初468号】查明：

2016年6月，被告人金芳竹于2017年12月利用担任赛为公司财务部出纳的职务便利，将其保管的赛为公司杭州银行卡（62×××86）内资金转到个人账户，截至2018年3月28日，金芳竹侵占此账户资金570余万元。2017年11月，被告人金芳竹在北京蜜莱坞网络科技有限公司（以下简称蜜莱坞公司）注册映客平台账户，使用窃取的赛为公司资金通过支付宝、微信向蜜莱坞公司转款475.9394万元，从蜜莱坞公司获得钻石等虚拟物品，后将虚拟物品打赏平台主播刘某等人，蜜莱坞公司根据虚拟物品的多少，按一定比例将该款支付给主播刘某等人。

一审判决书在认定金芳竹构成职务侵占罪的基础上对金芳竹定罪量刑，同时判决“追缴北京蜜莱坞网络科技有限公司招商银行1109×××××310804内四百二十五万九千三百九十四元整，返还合肥赛为智能有限公司。”

简评：

1.上述判决书没有查明网络直播平台和主播对于打赏赃款的性质是否明知或者存在恶意，应该适用善意取得制度；向网络直播平台追缴所谓的赃款，属于适用法律错误。其他理由同上。

2.与河南郑州上街区法院和郑州中院的上述判决一样，如此判决，是否保护地方企业的嫌疑？

网络直播业作为新经济形态，方兴未艾，网络“直播打赏”系以小额、多次、长期和开放、即时为显著特征类型的充值交易行为，无法推定网络直播平台对用户所处分的财产性质是知情或是恶意，更无依据苛求网络直播平台对打赏款财产性质的审查义务，这不仅无形中增加了市场交易成本，更有违合同法诚实信用、意思自治的基本原则。出于对于网络交易安全性、稳定性、平等性的保护需要，笔者坚持同意上述正确裁判的法律逻辑。

尽管如此，笔者同时也借用一段上海市杨浦区人民法院民事判决书【(2019)沪0110民初13220号】中的精彩论述表达一下看法：