在并购交易中，通常会涉及过渡期间的损益承担问题。过渡期间，在无特殊说明的情况下，一般指自审计/评估拟交易资产的基准日至资产交割日这一段时间。损益承担则指在过渡期间拟交易资产的收益和亏损归属何方或如何安排的问题。
一般企业的过渡期间的损益承担，可以由交易各方自行约定，属于意思自治的范畴，即可以约定损益均由出售方承担和享有，也可以约定收益由出售方享有，亏损由购买方承担，亦可做相反约定。但在交易涉及上市公司或国有企业时，过渡期间的损益归属则需遵守相关规定和政策。
一、交易涉及上市公司
1、证监会规定
证监会在2015年9月18日发布的《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》（“《问题解答》”）中第十条规定 “对于以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的，拟购买资产在过渡期间（自评估基准日至资产交割日）等相关期间的收益应当归上市公司所有，亏损应当由交易对方补足”。如在2018年的楚江新材（002171）发行股份及支付现金购买资产的交易中，对标的资产采用收益法估值，根据证监会的上述要求，过渡期间的损益安排为过渡期间收益由上市公司享有，亏损部分由交易对方向上市公司以现金方式补足。
2、证监会的关注要点
证监会于2015年5月15日发布的《并购重组共性问题审核意见关注要点》（“《关注要点》”）中关于过渡期间损益安排的关注要点为：上市公司拟发行股份购买资产，对于以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的，关注拟购买资产的在过渡期间（从评估基准日至资产交割日）等相关期间的损益承担安排是否可能损害上市公司和公众股东利益，期间盈利是否归上市公司所有。如期间盈利按约定非由上市公司享有，则关注是否影响标的资产估值作价的合理性，关注交易双方是否做出了其他对等性安排（例如，双方约定资产出售方不享受上市公司在过渡期间的收益，并采取具体措施确保资产出售方不能享有上市公司该项收益）上市公司拟发行股份购买资产，标的资产作价自始确定不变的，关注标的资产在过渡期间如发生亏损，资产出售方是否向上市公司以现金等合理方式补足亏损部分。
2018年的利达光电（002189）发行股份购买资产交易中正体现了《关注要点》关于“期间盈利按约定非由上市公司享有”时关于“对等安排”和“补足亏损”的要求，该交易对标的资产采用的是资产基础法估值，损益安排为过渡期间收益由交易对方享有，由上市公司以现金方式向交易对方全额支付；亏损均由交易对方承担，由交易对方以现金方式向上市公司全额补足。
二、交易涉及国有企业
1、相关规定
《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委财政部令2016第32号)第二十三条规定“受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整”。
《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发﹝2005﹞60号）第三条第三款规定“国有独资企业实施改制，自企业资产评估基准日到企业改制后进行工商变更登记期间，因企业盈利而增加的净资产，应上交国有产权持有单位，或经国有产权持有单位同意，作为改制企业国有权益；因企业亏损而减少的净资产，应由国有产权持有单位补足，或者由改制企业用以后年度国有股份应得的股利补足”。财政部的部门规范性文件《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》（财企﹝2002﹞313号）第八条也有类似规定。
2、能否以“非经营性损益”为理由调整交易条件和价格
《企业国有资产交易监督管理办法》规定不得以“经营性损益”为理由调整交易条件和交易价格，此处意味着可以“非经营性损益”为理由调整交易条件和价格是应有之意。经检索，“经营性损益”目前没有准确定义。《上海证券交易所关于修订上市公司业绩预告、业绩快报等临时公告格式指引的通知》中对“非经营性损益”做了列举式规定“上期或本期收到大额政府补助，非流动资产处置损益、长期股权投资产生的大额投资收益等”。我们认为，为避免歧义，交易过程中的文件应对“经营性损益”或“非经营性损益”进行定义。
3、“损益承担”是否属于“交易价格调整”
上述两方面关于国有资产在过渡期间的损益安排的规定，前者是对在国有资产交易中对交易条件和交易价格的调整进行限制，后者是规定国有企业改制的过渡期间的损益实际由国有产权持有单位承担或体现在改制企业国有股份上。根据后者的规定，如果在过渡期间企业盈利1000万，国有产权持有单位可以拿走这1000万的盈利，如果企业经营亏损1000万，则国有产权持有单位需要补足这1000万的亏损，那么这种“损益的承担”是否属于一种“交易价格调整”呢？
最高人民法院2016年审结的冯斌武、沈阳市盛天房产物业经营有限责任公司与沈阳供暖集团有限公司、沈阳房产投资经营管理有限公司股权转让纠纷一案﹝（2016）最高法民再22号﹞中，卖方沈阳供暖集团将盛天公司100%股权转让给冯斌武，双方约定过渡期间产生的盈利、亏损按国办发（2005）60号文件的有关规定执行。后卖方主张根据沈阳市国有企业改革工作领导小组办公室的“如出现经营亏损，不再调整交易价格。”审核意见，不同意承担过渡期间的亏损。一审沈阳市中院、二审辽宁省高院的观点均为：卖方供暖集团向改制企业盛天公司补足自企业资产评估基准日至产权交割日因企业亏损而减少净资产为约定和法定之合同义务。最高人民法院就上述 “不再调整交易价格”是否指不承担补亏责任的问题进行说明，认为原审判决认定沈阳供暖集团根据国办发（2005）60号文件应承担盛天公司延伸期间减少的净资产补足责任，与国办发（2005）60号文件规定一致，并无不当。
上述案件争议发生时，《企业国有资产交易监督管理办法》尚未颁布实施，案例中关于“如出现经营亏损，不再调整交易价格”的意见是来自沈阳市国有企业改革工作领导小组办公室的审核意见，不过这对“亏损的承担”是否属于一种“交易价格调整”的问题仍有一定的参考意义。
根据上述案件一审、二审法院的意见，如果出现经营亏损，弥补企业亏损不属于调整交易价格。那相对应的“获得企业在过渡期间的盈利”也不属于调整交易价格。《企业国有资产交易监督管理办法》第二十三条规定“受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。”如果过渡期间损益的承担不属于调整交易价格，则即使过渡期间的损益是属于企业经营性损益，约定对该由交易的某一方承担，也不受《企业国有资产交易监督管理办法》第二十三条的限制。如此，该二十三条限制的到底是何种“交易价格调整”呢，该二十三条是否有存在的意义？
如果“损益的承担”属于“交易价格调整”，则就现行规定而言，《企业国有资产交易监督管理办法》的效力级别高于《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（国办发[2005]60号）应优先适用。当过渡期交易标的产生经营性亏损时，仅从上述规定而言，国有资产出让方不再需要补足该亏损。
实际上，过渡期间“损益的承担”确会增加或减少实际的最终交易价格，而认为“损益的承担”属于“交易价格调整”也更能体现《企业国有资产交易监督管理办法》规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失的立法目的。实际操作中，可以通过事先调整“交易价格”的方式将过渡期损益因素考虑进来，但该价格一旦确定，即应遵守《企业国有资产交易监督管理办法》规定，不得进行调整。
4、调整交易价格约定有效的司法案例
在2017年广州市中级人民法院判决的辐照技术中心和华大科技公司的买卖合同纠纷案﹝（2017）粤01民终6997号﹞中，交易双方预见到交易标的物钴源实际转移可能延后导致其能源活性度从而价值降低，遂签订《补充协议》约定如因政策原因或环评手续造成钴源转移延后，卖方国有企业辐照技术中心同意承担由此造成的源强损失。这一《补充协议》实际就是对原有协议已经达成的交易价格进行调整。关于该补充协议中关于源强损失的约定是否有效的问题。广州中院的观点是《企业国有资产交易监督管理办法》属于行政规章，依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第四条的规定，人民法院确认合同无效，应当法律和行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。故该条关于源强损失的约定并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。其次，该补充协议的该条约定亦不属于以企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。
综上，尽管证监会及国资委等对涉及上市公司、国有企业交易过程中的过渡期损益问题进行了规定，但仍然存在规定模糊、被司法实践否定等情形。交易过程中交易各方应根据交易的不同情形在交易文件中对过渡期损益的归属及处理方式进行约详细约定，预防过渡期内争议和纠纷，减少适用法律规则时的不确定性。
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本文作者简介：
胡胜训：汉盛律师事务所高级合伙人、律师
毕业于南京大学法学院。专业领域包括：公司兼并收购、私募股权投资/风险投资、融资租赁、金融衍生品等业务，在医疗机构投融资领域也有一定涉足。胡胜训律师的工作语言为汉语和英语。
武文径：汉盛律师事务所 律师助理
新加坡国立大学法学硕士、华东政法大学法律硕士、深圳大学法学学士。专业领域包括：主要从事投资并购、私募股权投资/风险投资领域的法律服务。武文径的工作语言为汉语和英语。
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