刑法修正案十一二审和三审(刑法修正案十一三审后颁布)

• 关于跨境赌博的刑事立法动向

随着互联网技术的发展，双层社会的形成助推传统赌博和跨境赌博犯罪向互联网迁移，跨境网络赌博违法犯罪活动呈高发态势，影响范围极为广泛。为遏制跨境赌博犯罪行为，2020年，最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，根据上述《意见》第二条关于跨境赌博犯罪的相关规定，“组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博”的行为视情形分别构成开设赌场罪和聚众赌博罪。具体来说，若是境外赌场的经营人、实际控制人、投资人、管理人员、受指派或者雇用的人员、包租赌厅赌台的人员组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的，或者利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博，符合一定条件的，属于“开设赌场”；如果是上述人员以外的人员组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从参赌人员中收取费用或其他利益的，则属于“聚众赌博”。问题在于，组织、招揽人员仅为开设赌场中的环节之一，其至多是开设赌场的帮助行为，可以将其认定为开设赌场罪的共犯。而根据《意见》规定，凡是组织、招揽我国公民赴境外赌博，一般被认定为开设赌场罪，明显有违罪刑法定原则。此外，将组织、招揽我国公民赴境外赌博直接认定为“聚众赌博”也存在不合理之处，显然，组织、招揽仅符合“聚众”，在赌博有可能不构成犯罪的情况下，上述行为当然不能直接评价为犯罪。

为精准打击和惩治组织参与国（境）外赌博犯罪行为，《刑法修正案（十一）》对赌博犯罪进行了修改，在原第三百零三条的基础上增设第3款，并且在最高法最高检《关于执行刑法确定罪名的补充规定（七）》中将其明确为组织参与国（境）外赌博罪。从立法过程来看，该罪是对《意见》相关内容的吸收与继受，也意味着，对原本分别按照开设赌场罪和赌博罪处理的组织中国公民赴国（境）外赌博或者跨境赌博的行为，不再按照开设赌场罪或者赌博罪定罪处罚。

• 关于组织参与国（境）外赌博犯罪的认定

从本罪犯罪客体来看，全国人大宪法委在《刑法修正案（十一）》草案二审稿中曾作出说明，近年来跨境赌博违法犯罪严重，致使大量资金外流，严重损害国家形象和经济安全，由此建议修改赌博犯罪规定，增加境外赌场人员组织、招揽我国公民出境赌博犯罪。由此可见，《刑法修正案（十一）》之所以增设组织参与国（境）外赌博罪，是为了维护国家形象和经济安全。因此，本罪的犯罪客体主要是国家形象和经济安全。

从本罪行为类型来看，本罪主要是为了打击跨境赌博犯罪，跨境赌博主要表现为线下境外赌博和线上网络赌博两种形式。线下境外赌博主要是犯罪分子通过提供免费出入境服务、免费往返机票等方式招揽国内人员出境进行赌博；线上网络赌博是犯罪分子通过在境外架设服务器、开设赌博网站，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织和吸引境内人员参加赌博活动。根据《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第二条规定，组织参与国（境）外赌博犯罪的行为类型包括：

1.境外赌场经营人、实际控制人、投资人、管理人员，组织、招揽我国公民赴境外赌博；

2.受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽我国公民赴境外赌博；

3.组织、招揽我国公民赴境外赌博，从赌场获取费用，其他利益；

4.在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽我国公民赴境外赌博；

5.其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等，组织、招揽我国公民赴境外赌博；

6.利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织、招揽我国公民跨境赌博等。

从本罪主观方面是否需要“以营利为目的”来看，虽然刑法条文中没有明确规定，但从法条形式逻辑的角度看，刑法第三百零三条第一款是基本条款，而第三百零三条第二款、第三款是特别条款。基本条款与特别条款这一关系意味着，前者对后者具有一定程度的制约。换言之，特别条款中相关概念的理解，应尽可能与基本条款保持一致。那么，在刑法第三百零三条第一款规定了赌博罪的成立要求“以营利为目的”的情况下，第三百零三条第三款中的“赌博”要素，也应当需要以营利为目的才能构成犯罪。

从本罪的犯罪主体来看，刑法修正案（十一）草案二审稿最初将该罪的犯罪主体限定为“境外开设赌场人员、赌场管理人员或者受其指派的人员”，而在正式通过的修正案中则删除了这一表述，不再对犯罪主体进行特别限制。也就是说，本罪的犯罪主体不限于境外赌场人员，也包括在境内组织、招揽我国公民出境赌博的境内人员。

• 关于组织参与国（境）外赌博罪的处罚规定

根据刑法第三百零三条第三款规定，组织参与国（境）外赌博是情节犯，需要达到“数额巨大或者有其他严重情节”才能构成犯罪。至于本罪“数额巨大或者有其他严重情节”的入罪标准，在当前并未出台相应司法解释的情况下，可以参照开设赌场罪“情节严重”的认定标准进行适用。具体来说，根据最高法、最高检发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，开设赌场罪“情节严重”包括以下情形：(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;(二)赌资数额累计达到30万元以上的;(三)参赌人数累计达到120人以上的;(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的;(五)参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的;(六)为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的;(七)招揽未成年人参与网络赌博的;(八)其他情节严重的情形。由此可见，组织参与国（境）外赌博罪中“数额巨大或者有其他严重情节”也应当结合赌资数额、参赌人数、违法所得等标准来进行判断。

在认定满足“数额巨大或者有其他严重情节”进而构成犯罪的前提下，应当依照前款的规定处罚。此处“依照前款的规定”需要参照刑法第三百零三条第二款对开设赌场罪的规定，需注意，《刑法修正案（十一）》将开设赌场罪的最低法定刑由三年有期徒刑提高到五年有期徒刑。具体而言，开设赌场罪法定刑的配置具体为两档：一是关于开设赌场罪基本犯的处罚规定，具体为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；二是关于开设赌场罪的情节加重犯的处罚规定，具体为情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。从形式上看，刑法对开设赌场罪设置了两个情节及其相应的两档法定刑，而对组织参与国（境）外赌博罪仅仅规定了一个情节，那么，该如何理解这里的“依照前款的规定处罚”？对此，全国人大常委会法制工作委员会刑法室处长许永安主编的《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》一书中明确表达 “根据本款规定，构成犯罪的，依照前款的规定处罚，也就是按照开设赌场罪规定的刑罚予以处罚，即处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这里所说的‘情节严重的’，并不是一般意义上的情节严重，而是要根据该罪的入罪条件，达到比入罪条件更为严重的情节，主要是指组织中国公民前往国（境）外参与赌博，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情况。”因此，该条中的“依照前款的规定处罚”，应当理解为组织参与国（境）外赌博罪包括两个犯罪情节及其相应的法定刑。

• 关于组织参与国（境）外赌博共同犯罪认定

根据最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第三条第一款规定，三人以上为实施开设赌场犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应当依法认定为赌博犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、 指挥、策划者和骨干分子，应当依法从严惩处。同时，根据刑法第二十六条规定，主犯是组织领导集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起到主要作用的，对于首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。而刑法第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。在最高法《关于常见犯罪的量刑指导意见》中则进一步指出，对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

• 关于组织参与国（境）外赌博罪与其他犯罪的关系

首先，组织参与国（境）外赌博罪与开设赌场罪的关系。从解释论上，开设赌场是指开设专门用于赌博的场所，供他人赌博，并不必然包括组织他人前往境外进行赌博的行为。但是，如果开设赌场的行为人或者参与者组织中国公民进行国（境）外赌博的，便有可能同时构成组织参与国（境）外赌博罪和开设赌场罪（共犯），此时应运用罪数原理进行解决。组织参与国（境）外赌博罪与聚众赌博型赌博罪的关系。从客观行为来看，在行为人组织三名以上的中国公民参与（国）境外赌博并且从参赌人员中获取费用或者其他利益的场合，便同时触犯了刑法第303条第1款关于聚众赌博型赌博罪的规定与第3款关于组织参与国（境）外赌博罪的规定，属于一行为触犯数罪名，构成想象竞合，应择一重罪处断。该条刑法第三百零三条第三款规定，组织中国公民参与国（境）外赌博的，依照前款规定即开设赌场罪的规定处罚。而开设赌场罪的基本犯的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。相比之下，赌博罪的法定刑仅为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。因此，应依照组织参与国（境）外赌博罪定罪处罚。

• 关于新法适用的溯及力问题

根据《刑法》第十二条规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。可见，我国刑法明确采取从旧兼从轻原则，根据该原则，如若组织参与国（境）外赌博的行为发生在刑法修正案（十一）施行（2021年3月1日）之前，由于根据过往刑法规定，组织参与国（境）外赌博的行为应视情形分别按照开设赌场罪或赌博罪（聚众赌博）处理，而刑法修正案（十一）将开设赌场罪的最低法定刑由三年提升至五年，且组织参与国（境）外赌博罪的法定刑参照开设赌场罪的设置，因此原则上应按照过往刑法规定处理，不适用新法规定。

参考文献：

1.钱叶六，李鉴振：组织参与国（境）外赌博罪的教义学分析与司法适用——关于刑法修正案（十一）增设相关罪名的评析，《人民检察》。

2.曲新久：《刑法修正案（十一）》罪名拟制与适用研究，《中国刑事法杂志》，20201年第3期。

3.钱叶六：组织参与国（境）外赌博罪内涵诠释，《检察日报》，2021年9月16日。