参考案例

（2020）新23民终1435号

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

江苏汉皇安装集团有限公司（以下简称江苏汉皇公司）与蓝天环保设备工程股份有限公司（以下简称蓝天环保公司）、新疆其亚铝电有限公司建设工程施工合同纠纷二审

案情简述

• 2014年12月，江苏汉皇公司（承包人）与蓝天环保公司（发包人）签订一份《4×360MW机组（5-8#）烟气脱硫岛系统EPC总承包工程建安工程》，蓝天环保公司将承建的新疆其亚公司的4×360MW机组（5-8#）烟气脱硫岛系统EPC总承包工程建安项目工程中的气脱硫岛范围内建安工程转包给江苏汉皇公司施工。

• 合同签订后，江苏汉皇公司组织人员进场施工，江苏汉皇公司与蓝天环保公司于2018年1月29日出具竣工结算书，结算价为25,077,110元。

• 2016年3月，江苏汉皇公司（承包人）与蓝天环保公司（发包人）签订一份《二期4×063空冷超临界机组烟气脱硫岛系统EPC总承包（5、6#）防腐工程》，蓝天环保公司将承建的新疆其亚公司的4×063空冷超临界机组工程中的防腐工程转包给江苏汉皇公司施工。合同防腐工程总价暂定为1,710,000元。5#系统＋公共系统为1,096,790元，合同价款在合同期内单价为不变价，最终按实际工程量结算。

• 合同签订后，江苏汉皇公司组织人员进场施工，江苏汉皇公司与蓝天环保于2018年1月29日出具竣工结算书，结算价为1,784,323元。

• 2018年7月23日，江苏汉皇公司（乙方）与蓝天环保公司（甲方）就双方签订合同的8个项目签订一份《还款协议书》，主要内容为：“一、乙方承包甲方的建筑安装工程，因甲方尚欠部分工程款共计2,408.3398万元未支付，已付款未开发票3,621.1308万元，经甲乙双方友好协商，制定以下付款及开票计划：1．甲方在2018年9月30日前支付300万元给乙方，乙方开具750万元发票给甲方，在2018年12月31日前支付300万元给乙方，乙方开具750万元发票给甲方，在2019年2月4日前支付400万元给乙方，乙方开具1,000万元发票给甲方；2．甲方在2019年第二季度支付300万元给乙方，乙方开具750万元发票给甲方，2019年第三季度支付300万元，乙方开具750万元发票给甲方，2019年第四季度支付300万元，乙方开具750万元发票给甲方，甲方在2020年1月23日前支付508.3398万元给乙方，乙方开具1,279.4706万元发票给甲方。二、甲方付款前乙方必须按上述约定开具建安发票。三、甲方须按以上付款计划足额及时付款。同时出具附件蓝天环保项目欠款一览表，其中本案诉争的其亚5－6＃防腐工程已支付150.8万元，欠付27.6323万元，新疆其亚5＃、6＃建安工程已支付2,101.5万元，欠付406.211元，已出具发票847.9162万元”。

后在履行协议时，因双方存在分歧，江苏汉皇公司诉至法院。

法院观点

• 一审法院观点

一审法院认为，江苏汉皇公司与蓝天环保公司签订的《4×360MW机组（5-8#）烟气脱硫岛系统EPC总承包工程建安工程》、《二期4×063空冷超临界机组烟气脱硫岛系统EPC总承包（5、6#）防腐工程》二份合同及还款协议书，是双方当事人的真实意思表示不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。上述工程项目施工完毕后，经双方结算，蓝天环保公司应支付工程款为26,861,433元（1,784,323元＋25,077,110元），已支付江苏汉皇公司工程款22,523,000元（1,508,000元＋21,015,000元），尚欠江苏汉皇公司工程款为4,338,433元（26,861,433元－22,523,000元），由江苏汉皇公司提供的竣工结算书二份，还款协议书等证据予以证明，对此一审法院予以确认。

江苏汉皇公司与蓝天环保公司在《承包合同》及《还款协议》中均约定，先由江苏汉皇公司开具全额增值税专用发票后支付相应的工程款，但江苏汉皇公司未按约定开具发票，该给付义务属于原告应当履行的合同义务，该行为属于民事法律行为，对于接受发票的蓝天环保公司来讲，是否取得发票将影响其民事权益，根据法律规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。因此，江苏汉皇公司在未向蓝天环保公司开具发票的前提下，要求蓝天环保公司支付剩余工程款的诉讼请求，不符合双方约定和法律规定，故不予支持。遂一审判决：驳回原告江苏汉皇安装集团有限公司的全部诉讼请求。

一审判决作出后，江苏汉皇公司提起上诉，其主要上诉理由为：一审认定付工程款的前提是先开具专用发票，是附条件的民事法律行为系适用法律错误。是否开具专用发票不属民事法律调整的范围，也不影响工程的施工和合同的效力，因此不能将是否开具发票作为付款的前提。

• 二审法院观点

对此，二审人民法院认为：“本案中，江苏汉皇公司与蓝天环保公司签订的《还款协议书》中约定了包括涉案工程在内的工程款的付款计划，其中协议第二条约定：“甲方（蓝天环保公司）付款前乙方（江苏汉皇公司）必须按上述约定开具建安发票。”说明开具发票是双方当事人在合同中约定的义务，应当恪守。且根据双方当事人意思自治原则，只要不违反法律强制性规定，有约定从约定，无约定从法定。该合同的文义中明确了开具发票和给付工程款的先后履行顺序即构成先履行抗辩，故蓝天环保公司对其付款义务享有要求江苏汉皇公司先出具发票的先履行抗辩权，依双方协议约定，涉案工程款的付款条件尚未成就。故对江苏汉皇公司认为开具发票只是付款协议的附随义务，不能作为蓝天环保公司拒付工程抗辩理由的辩解意见因无事实及法律依据不能成立，一审驳回江苏汉皇公司要求蓝天环保公司支付工程款并承担利息的诉讼请求并无不当。但二审庭审后，江苏汉皇公司向蓝天环保公司开具了涉案工程所欠全部发票，蓝天环保公司亦出具了涉案工程发票均已开具的证明，本案付款条件已经成就，故对江苏汉皇公司要求蓝天环保公司支付工程款4,338,433元的诉讼请求应予支持。”

通过该案可以看出，一、二审人民法院对于“先开票、再付款”的合同约定是持肯定态度。对于该观点，最高人民法院在（2020）最高法民申210号一案中，也持相同态度：

“因付款义务与交付发票义务不是对待给付，自立公司不得以铜冠公司未交付发票为由拒绝履行其付款义务，但双方另有约定的除外。本案《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，铜冠公司在收取每期工程款时应开具相应额度的正式发票；自立公司支付工程结算款前，铜冠公司必须开具同等数额的正规税务发票，否则自立公司有权拒绝支付。自立公司累计已支付进度款3000余万元，但铜冠公司仅交付1000万元的发票，违反合同约定；且自立公司在支付结算款前，铜冠公司应先交付发票。在此情形下，自立公司拒绝支付工程款不构成违约。二审判决未支持铜冠公司关于自立公司支付利息的主张，并无不当。”

从上述判决可知，对于“先开票、再付款”的约定，在司法审判中是予以认可。但须注意，仅仅是有“先开票、再付款”的约定，有时也不能完全对抗承包人的付款主张，还需要根据约定适时提出相关抗辩主张才行。在（2017）最高法民终242号判决中，最高人民法院认为：“仙谷山公司与楚峰公司之间系建设工程施工合同法律关系，仙谷山公司作为发包人的主要合同义务就是支付工程款，楚峰公司作为承包人的主要合同义务是交付建设成果，而开具发票仅是楚峰公司的附随义务。在涉案工程经竣工验收后，仙谷山公司即负有按《工程结算确认表》支付工程款的义务。在工程款的支付过程中，仙谷山公司从未以对方未开具发票为由主张先履行抗辩权，楚峰公司也未曾作出拒绝履行开具增值税发票义务的意思表示，仅抗辩仙谷山公司应先支付工程欠款。仙谷山公司迟延支付剩余1948万元工程款，楚峰公司为避免垫付税款造成的损失，未开具全部工程款（包括部分已付款）增值税发票，也是合理行使抗辩权。故红旅集团以楚峰公司尚未足额开具已付工程款的发票为由拒付剩余工程欠款，理由不成立。”

邹田 律师

业务领域：建设工程、EPC、商品房销售