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另外，“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章共分为八节，这几个罪名均位于第七节“侵犯知识产权罪”中，即均属于侵犯知识产权的刑事案件。

通过公开渠道，我们团队找到了一些假冒注册商标类的判决无罪的案例，对这些无罪案例进行分析、归纳，假冒注册商标类刑事案件判决无罪的类型主要分为以下几种类型：

第一个辩点：不是在现场抓获当事人，根据现有证据无法证明当事人具有作案的时间，无罪

对于假冒注册商标类案件，通常都是商标权利人或其委托的知识产权公司发现了制售假冒的场所，然后到工商行政管理（市场监督）部门或公安机关那里举报，最后案发。

如果是制造假冒商品的，办案人员通常都是先到犯罪嫌疑人的制造场所进行突击执法，将成品、半成品、原材料进行扣押，并控制相关制造假冒人员，接着来到仓库那里，将仓库的成品扣押，然后搜查相关会计账本、送货单据之类的材料，争取将已经销售出去的记录寻找出来。

如果是销售假冒商品的，办案人员的办案思路也是类似的，即通常是先到销售场所，然后找仓库，接着搜查销售记录。

所以，制售假冒注册商品类刑事案件，通常都有一个现场，如果办案人员在现场抓获了当事人，往往就是人赃俱获，那么无罪辩护的空间就比较小了；如果没有在现场抓获到当事人，当事人的无罪辩护空间就比较大。

对于没有在现场抓获到当事人的案件，当事人往往提出没有参与制售假冒注册商标的商品，或者说那段时间在其他地方做其他事情，没有作案的时间。如果当事人能够提供证据或者线索，证明自己与案件无关，固然最好。然而，如果没法做到这点，当事人也是有可能无罪的。在刑事案件中，实行无罪推定原则，举证责任在于控方，在这两个原则保护之下，如果办案民警没有从现场中扣押到当事人的相关物品，或者现场被抓获的人员没有辨认出当事人，那怕当事人无法证明自己没有作案的时间，也是可能无罪的。

以下就是一个这样的案件。

2011年10月25日，办案民警来到某某街某某路的一个工棚里，在该工棚里发现、扣押了冒牌洗发水、沐浴乳成品6264瓶，并在现场抓获了制假人员龙甲、龙乙、陈丙。

经鉴定，这批洗浴用品均是冒牌产品，价值人民币158373.84元。

2012年3月21日，办案民警通过网上追逃信息在深圳某某工业区4楼宿舍抓获刘某富，并指控刘某富是该制售假冒洗浴用品窝点的老板。

这个案件中，一审、二审判决均认定刘某富是该制假窝点的老板，判决刘某富犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。刘某富不服一审、二审判决，提起申诉，广东省人民检察院支持了当事人的申请，向广东省高级人民法院提起了抗诉，广东省高级人民法院启动了审判监督程序，经过第三次开庭审理，最后改判刘某富无罪。

那么一审、二审判决是如何认定刘某富罪名成立的呢？一审、二审判决认定刘某富罪名成立的思路如下：

第一份证据是同案犯，即制假窝点的领班龙甲的供述与辩解：

龙甲声称中刘某富是该制假窝点的老板，平时驾驶一辆车牌号码为粤A·JR202的面包车送原材料过来，拉成品出去销售。2011年9月某天，其与“阿忠”、刘某富曾经一起吃宵夜，见过刘某富。

经过辨认，龙甲在辨认笔录中认出了刘某富。

第二份证据是同案犯，即制假窝点的工人龙乙的供述与辩解：

龙乙声称龙甲跟他说过，这个窝点的老板姓刘，跟他是同一个镇的人，即也是广西北流人。2011年9月某天，他与龙甲、刘某富一起吃过宵夜，刘某富20多岁，身高约为175CM，中等身材，有一个突出的门牙。他也曾经听龙甲打过电话，在电话里，龙甲称呼对方为刘老板。

经过辨认，龙乙在辨认笔录中认出了刘某富。

第三份证据是同案犯，即制假窝点的工人陈丙的供述与辩解：

陈丙声称2011年10月某天，一名男子带着一个女人、两个孩子驾车送原材料到工棚，并在工棚制作洗发水。龙甲告诉他，这名男子就是老板，也是广西北流人。

经过辨认，陈丙在辨认笔录中认出了当天送原料过来的男子就是刘某富。

第四份证据是刘某富的供述与辩解。

刘某富在侦查阶段声称不认识同案人龙甲，后改为辩称其在广西学车时听说过龙甲的名字，在开庭的时候又改称其听说的名字叫龙丁，没有听说过龙甲的名字。刘某富的供述与辩解存在反复，并且不能自圆其说。

综上可知，一审、二审法院是通过口供来认定案件事实的。那么，再审法院是如何推翻一审、二审判决的呢？

第一，对龙甲、龙乙、陈丙的指证，前后不一，互相矛盾，真实性存疑。

龙甲对刘某富的描述一时说是“25岁左右，175cm左右，中等身材”，一时又说是“35岁左右”，前后不一。经过查证，刘某富实际身上才165cm。龙乙描述刘某富是广西北流六靖镇人，可是刘某富实际上是北流山围镇人。龙乙声称刘某富的门牙有点突出，可是刘某富到案后，办案民警当场叫刘某富张开嘴巴检查，发现刘某富的门牙正常，没有突出。

关于吃宵夜，龙甲一时说是“龙甲、龙乙、陈丙、阿某、刘某富五人在场”，一时又说是“龙甲、陈某、刘某富三人在场”而已。龙乙的说法则仅是龙甲、龙乙、刘某富在人在场。

龙乙、陈丙均声称是龙甲告诉他们两人老板姓刘，但龙甲对此予以否认，声称从来没有告诉过这两人关于老板的信息。龙甲声称之所以知道老板姓刘，那是那天晚上一起吃宵夜的阿某告诉他的，可是阿某至今没有到案，也不知道这个阿某是不是真的存在，因此关于老板姓刘的说法属于传来证据，真实性存疑。

陈丙声称刘某富带着一个女人，两个小孩，开着车送原材料到制假窝点，这一供述得不到龙甲、龙乙的供述的印证。另外，经查，直到开庭当天，刘某富没有结婚，没有子女。

第二，龙甲、龙乙、陈丙对刘某富相片进行辨认的程序存在瑕疵，辨认笔录的真实性存疑。

办案民警组织龙甲、龙乙、陈丙进行辨认时，没有安排见证人在场，违反了《公安机关办理刑事程序规定》关于“辨认时应有见证人在场”的规定。

另外，公诉机关在对龙甲进行讯问时，龙甲声称其在辨认刘某富时，只是指着一张相片说好像是这个人，没有肯定性的确认这个人就是他的老板。后来，在审判监督阶段，公诉机关在现场出示刘某富的相片供龙甲进行辨认时，龙某富当场表示辨认不出，不能确定这个人就是当天晚上一起吃宵夜的那个人。

另外，人民法院还发现龙甲、龙乙、陈丙进行辨认的相片上刘某富相貌与刘某富实际上的相貌存在一定的差异，根据相片能否确定刘某富存疑。

第三，刘某富有不在场的证据，有没有作案时间的证据。

制假窝点的出租者吴某丁出具证据，声称当时找他租场所的是两个男青年，办案民警把刘某富的相片提供给吴某丁辨认时，吴某丁表示记不清了，认不出来刘某富。

经过调查取证，刘某富的手机与龙甲、龙乙、陈丙、吴某丁的手机之间没有通话记录。

深圳市某某纸品公司出具简历表、辞职申请书、情况说明及刘某富的工友冯某、郭某、陈某出具证言，证明了刘某富在2011年8月5日至9月29日，在该公司工作，每周工作六在，周末休息，住在公司的宿舍里，没有请假记录。

刘某、林某、王某出具证言证明在2011年10月份到刘某富被抓获，刘某富在深圳为其家人开办的养猪厂拉潲水。

综上几点，再审法院认为本案认定刘某富犯假冒注册商标罪，事实不清，证据不足，依法不能认定，最终改判刘某富无罪。

这个案件中，刘某富无罪辩护的要点就是没有作案的时间。刘某富之所以能够无罪辩护成功，第一个关键原因就是办案民警在现场抓获的只是制造假冒洗发水的工人，没有抓获老板，这就为刘某富做无罪辩护提供的前提条件。

第二个关键原因就是刘某富提供的证人证言、任职公司的情况说明，证明在发生犯罪行为的这段时间，其在深圳工作，不具备来到广州制造假冒洗发水的条件。

第三个关键原因就是办案民警在收集证据的过程中，没有严格遵守刑事诉讼法的相关规定，导致其制作的辨认笔录的合法性、真实性存疑。虽然二审法院没有明确提出这些辨认笔录属于非法证据，应予以排除，但是再审法院判处刘某富无罪的结果来看，实际上已经将这些辨认笔录排除掉了，只是没有说出来而已。

第二个辩点：交易价格合理，无法确定当事人主观上知道是假冒产品，无罪

在假冒注册商标类案件中，如果办案民警在现场抓到当事人了，并且现场扣押到假冒产品，即根据现有证据可以证明当事人客观上实施了制售假冒的行为，当事人说没有作案的时间，根本就无法成立，那么当事人会怎么辩解呢，根据笔者办理这类案件的发现，这时候，很多当事人的无罪辩解就是不知道这是假冒产品，或者辩解称我只是打工而已，老板叫我干什么我就干什么，我不知道有没有经过商标权利人授权。

对于这类辩解，有的是不可能被采信的，例如在一些制造假冒洗发水的案件中，当事人将制造假冒产品的场所设在一个非常隐蔽的地方，办案民警过来执法的时候，当事人正在灌装呢，看到办案民警后，就逃跑了，当事人是在逃跑途中被抓的，这种情况下，你说不知道制造的是假冒产品，司法机关是不会采信的，不知道是假冒产品，那你为什么在窝点设在这么隐蔽的方，不知道是假冒产品，见到办案民警后为什么要跑。

对于这类辩解，有的却是可能采信的。我们团队曾经见过一个这样的案件。这案件的案情如下：

2013年7月2日，虎某找到卢某科，向其购买50件贵州茅台酒，每瓶830元，价值499800元。收到虎某的定金后，卢某科购买了565斤散装酒，交给李某，并让李某组织工人进行封装、包装。

包装完毕后，卢某科找到雷某，雇佣雷某将包装好的茅台酒运输到贵阳，运费是2000元。该酒被运输到贵阳后，在搬到飞机的过程中，被办案民警查获。经鉴定，这50件茅台酒均是假冒产品，价值599940元。

之后，公诉机关以卢某科、李某、雷某涉嫌假冒注册商标罪为由，向人民法院提起公诉。经过审理，人民法院判处卢某科、李某罪名成立。可是对于雷某，人民法院却认为根据现有证据不能证明雷某主观上知道其运输的是假冒茅台酒，由于主观上不具有犯罪的故意，于是判处雷某无罪。

这个案件中，人民法院判处雷某无罪，是正确的。

第一，这人案件中，雷某确实从事了运输行为，公安机关也扣押了这批假酒，关键问题雷某主观上知不知道这批酒是假冒的。由于雷某、卢某科、李某之间的聊天、短信记录没有显示出雷某知道这批酒是假冒的，那么，本案中，认定雷某是否知道的主要证据只有卢某科、李论的供述与辩解。

卢某科、李某均供述他们没有明确告诉雷某这些是假冒茅台酒来的，但是雷某知道卢某科从事这方面的生意，所以这两人猜测雷某知道这些是假冒茅台酒。由于这两人的说法基本是一致的，公诉机关就采信了这两人的供述与辩解，认定雷某主观上知道，对雷某提起公诉了。

对于这个问题，雷某的辩解是，他认识卢某科、李某，但与这两人不是很熟悉。其知道卢某科是做酒生意的，但不知道卢某科有没有卖假酒。其是专门跑运输的司机，平时谁叫他拉货，其就去拉了，不知道这批货是假酒来的。雷某只是一名拉货司机而已，不是专门的物流公司或快递公司，不可能要求在雷某在帮别人拉货的时候，必须审核雇主的相关手续，核实清楚这些产品是合法的，才能帮助别人拉。

另外，雷某在帮助卢某科运输假冒茅台酒的时候，从怀仁市鲁班镇某仓库运输到贵阳，只收取2000元运费（包括油费、高速费），这个价格并不高。如果雷某知道这批货是假冒产品，就知道其是在从事违法犯罪行为了，通常情况下，不会收取这么低的运费。从这个角度看，雷某知道是假货的可能性比较大。

第二，对卢某科、李某的关于雷某知道是假冒茅台酒的说法。首先，卢某科、李某均说到没有告诉雷某这些是假酒，既然没有明确告知雷某，那么从雷某知道卢某科从事酒类生意这一点，就认定雷某知道这些是假冒茅台，这纯属主观臆测啊。

第三，雷某去拉货运输的时候，只是把车进去，停在那里，然后就有工人把货拉过来，装上车。在装车的时候，这些假冒茅台酒就完全包装好了，从外观上，也无从判断这些是不是假冒产品。另外，雷某没有进入制假窝点里面，没有看到这些制假现场，也无从知道这些假冒产品就是从这些窝点里同制造出来，所以也不能因为雷某到过现场，就认定雷某知道这些是假冒产品。

第三个辩点：通过正规渠道进货，即使收到了行政部门的《责令整改通知书》，也无法确定当事人主观上知道是假冒产品，无罪

在雷某那个案件中，人民法院之所以认为雷某主观上可能不知道这是假冒产品，关键原因在于没有聊天记录之类的相关证据直接证明雷某主观上知道这是假冒产品，同时，雷某是按照正常的标准收取运费，而不是收取远超正常标准的运费。雷某这个案件还是比较容易判断的，我们团队还见过一个更加复杂的假冒注册商标类案件，这个案件的当事人也是提出主观上不知道是假冒商品的辩解，并且最后也得到二审法院的采信。这个案件的案情如下：

叶某萍是一个经营时装店的个体工商户。

2015年5月，某品牌服装公司的打假律师来到该店，认为叶某萍未经品牌公司授权销售其服装，属于销售假冒产品，于是到当地的工商行政管理部门进行举报。当天，工商行政管理部门在叶某萍的店里随机抽取了几件涉嫌假冒的服装，并送往该品牌公司进行鉴定，经鉴定，该品牌公司认定这些样品都是假冒产品。两个月后，工商行政管理部门对叶某萍送达了《责令整改通知书》，责令叶某萍在七天之内停止销售这些假冒服装。

接到通知书后，叶某萍继续销售这个品牌的服装。2016年1月，工商行政管理部门在叶某萍的店里搜到将近2000件该品牌服装，经品牌公司鉴定，全部是假冒产品。按正品价计算，这批服装价值957690元。

这个案件中，叶某萍的一个关键辩解就是提出，其不知道这些服装是冒牌的。针对叶某萍的这个辩解，原审判决认定叶某萍主观上知情的思路如下：

第一，有多个证人指证，叶某萍除了从授权经销商那里进货之外，也从其他人那里进货，这些从非授权经销商那里进的货，属于冒牌服装。

第二，在这次被抓之前，叶某萍销售过冒牌服装，当地的工商行政管理部门还发了《责令整改通知书》给叶某萍，要求叶某萍停止销售冒牌服装。

很多人一看，叶某萍有前科啊，工商行政管理部门连责令整改通知书都发了，怎么可能不知道这是冒牌服装。然而，二审法院却不是这第认为，那二审法院是怎么推翻原审判决的呢？

首先，对于叶某萍除了从授权经销商处进货之外，还从其他人那里进货这个问题。

其一，从公安机关扣押的叶某萍进的103张货清单及统计表中，可以看出叶某萍从其他人那时进货的价格与从授权经销商那里进货的价格没有什么差别。价格没有实质性差别，那叶某萍就没有必要花几乎与正品同样的价格去购买假冒产品吧？

其二，根据叶某萍的辩解，其从其他人那里进货时，明确要求必须是真货，并且询问对方这些服装是不是真货，在得到肯定性答复后，才购进这些服装的。叶某萍尽到了一定的注意义务。

其三，本案中的品牌服装公司并不直接生产服装，而是授权其他厂商进行生产，不能排除其他厂商生产之后，销售给他人，他人再销售给也叶某萍的可能性。

其次，对于叶某萍在案发前期，曾因销售假冒品牌服装受到当地工商行政管理部门处理这个问题。

其一，根据当地的工商行政管理部门出具的《责令整改通知书》可知，经过品牌公司的打假律师举报，工商行政管理部门的工作人员来到叶某萍的门店进行检查，并从店里抽取了几件样品进行鉴定，虽然鉴定结果认定这些服装是假冒产品，但是也认定叶萍是在不知情的情况下销售了假冒产品，即叶某萍在销售时，根本不知道这是侵犯注册商标专用权的商品。

其二，工商行政管理部门是根据鉴定意见，作出责令叶某萍停止销售侵权商品的决定。可是根据品牌公司技术总监韩某及广东地区的某一个经销商张某的证言可知，品牌公司不直接生产服装，而是委托其他工厂进行代工，生产服装及吊牌，代工者生产出产品后，不用交给品牌公司备案，品牌公司对代工者生产的商品也不予以检查或监督，不同的代工者生产出来的产品型号、吊牌也可能会出现不一样的情况，因此品牌公司不具有对产品进行鉴定真假的能力，代工者对非其亲自生产的产品也不具有鉴定真假的能力，只有相应的代工者对其亲自生产的产品才具有鉴定真假的能力，因此本案中，工商行政管理部门应先确定抽取的样品是那一个代工者生产的，然后再由该代工者进行鉴定才是正确的做法，但是本案的鉴定意见是由品牌公司做出来的，真实性及合法性均存在争议，所以工商行政管理部门的责令整改决定的合法性也存在争议，即工商部门是根据鉴定意见的结论作出了责令叶某萍停止销售这些商品的决定，但是这个鉴定意见的结论其实可能是错误的，工商部门做出的这个责令停止销售这些商品的决定可能也是错误的。

从这个案件可知，如果当事人曾经因为制造或者销售假冒商品被行政机关处罚过，或者被商标权利人起诉过，承担了相应的民事责任，当事人没有停止制造或者销售假冒商品的行为，继续从事制售假冒活动，又被公安机关抓获的，从当事人的前科行为，可以推定当事人知道后来制售的是假冒商品，这基本上是正确的。但是，既然是基本上正确，也这意味着不是百分之一百正确。

当事人被行政处罚或者被承担民事责任的，分为两种情形：

第一种情形是当事人主观上有过错的，那就是主观上知道这是假冒商品，客观上制售了假冒商品，如果是在这种情况下被处罚或承担民事责任，又发现当事人继续从事这个活动，当事人又不能提出反证，那么推定当事人主观上知情是没有问题的。

第二种情形是当事人主观上没有过错的，即当事人客观上确实制售了假冒商品，然而是在主观上不知情的情况制售假冒商品，在这种情况下，当事人是基于无过错责任被行政处罚或承担了民事责任，如果是基于无过错责任被行政处罚或承担了民事责任的话，就算当事人没法提出反证，司法机关也不能据此推定当事人知道后来制售的是假冒商品。

因此，如果当事人被行政处罚或者承担民事责任了，就一律认定当事人主观上知情，这种做法是错误的。

第四个辩点：当事人的非法经营数额或违法所得数额没有达到立案标准的，无罪

如果根据现有证据可以证明，当事人确实主观上知道是假冒商品，客观上也实施了制售行为，那么当事人就一定罪名成立吗？答案是否定的。

假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪属于数额犯，根据规定，如果是假冒注册商标，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，或者假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的，才符合立案标准，追究刑事责任；如果是销售假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，或者尚未销售，货值金额在十五万元以上的，或者销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的，才符合立案标准，追究刑事责任。

在司法实务当中，在计算非法经营数额时，通常分为两部分：第一部分是扣押的实物，这批实物价值多少钱；第二部分是已经销售的记录，根据销售记录计算已经销售的部分价值多少钱。然后将实物价值加上销售价值，得到非法经营数额。对于违法所得数额，通常是指获利数额，如果假冒商还没有销售出去，那就是没有获利，也就没有违法所得，所以对于扣押的实物是不能计算违法所得的；对于已经销售出去的部分，通常是按照收入减去成本的方式得到违法所得数额。

上述规定为当事人做无罪辩护提供了思路，那就是就算当事人主观上知道这是假冒商品，客观上实施了制售假冒的行为，如果当事人的非法经营数额或违法所得数额比较小，没有达到法律规定的立案标准的，相关部门只能处以行政处罚，不能追究刑事责任。

在司法实务当中，由于根据违法所得数额计算出来的数额较小，并且违法所得数额的计算方式比较复杂，比较得以得出正确数额，所以大部分时候都是按照非法经营数额来确定是否达到立案标准。

在计算非法经营数额时，根据法律规定，如果能够确定实际销售价格或者标价的，就按照实际销售价格或者标价计算非法经营数额；否则，就要按照正品市场价格计算非法经营数额。正常情况下，既然是假冒商品，那么销售价格或标价估计都是低于正品市场价格的，所以按照正品市场价格计算非法经营数额的，通常都是含有一定的水分，对当事人非常不利，应该尽量避免按照正品市场价格计算非法经营数额。

在司法实务当中，通过这种思路出罪的情况，主要分为两种：

第一种情况，刚开始的时候，司法机关按照正品市场价格计算非法经营数额，达到了立案标准；后来，司法机关查到了实际销售价格或标价，根据实际销售价格或者标价计算，没有达到立案标准。

笔者曾经见过一个当事人涉嫌销售假冒奢侈品包包的案件，办案民警突击检查了当事人的店铺，没有收获，接着又到当事人居所进行检查，从其居所里搜出了三十多个假冒LV包包，众所周知，LV包包的正品价格都是上万元以上，贵的好几万元一个。办案民警按照正品市场价格计算，这几个包包的价值达到六十多万，于是以当事人涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，把其刑事拘留了。

我们介入这个案件以后，经过会见当事人，了解到实际上这个当事人的销售模式是知假卖假，即向其购买包包的人都知道是假冒商品来的，因此，实际上这些包包并不是按照正品市场价格销售，而是以远低于正品市场价格销售，才一千多块钱，就可以买到手了，量大了一点的，几百块钱也卖，并且这个当事人有一本手写的销售记录，里面清楚写到那个什么型号的包包卖了多少个，价格是多少，而且还有部分客户的赊帐记录，这个帐本放在另一个住所那里，办案民警暂时还没有找到。

办案民警问他一些关于销售记录的事情，由于担心把金额变大了，所以他也就没有这些事情供述出来，可是他没有想到，如果不把这个说出来，把这个账本交给办案民警，只是口头上说一两千块一个，办案民警是不会相信的，由于没有办法调查清楚实际销售价格，那就只能按照正品市场价格计算，由于正品是上万块钱一个，有的甚至几万块一个，所以虽然只是扣押了三十多个包包，也达到了立案标准。如果把这个说出来，把帐本交给办案民警了，虽然多了一些销售记录，但是计算单价却降下来了，总体上来的非法经营数额未必会变得更大。

根据会见了解到的情况，我们通过其妻子找到了帐本，确定了实际的销售价格，发现按照实际销售价格计算，那扣押的三十多个包包，才价值三万多块钱。根据会计帐本上的销售记录，其实也才卖出了三万多块钱的货，扣押部分数额加上销售部分数额，总共才六万多块钱。根据法律规定，销售金额达到五万元以上的，可以追究刑事责任，这个当事人实际销售数额是三万多元，没有达到立案标准。根据法律规定，销售数额没有达到五万元，如果销售数额加上货值数额达到十五万元以上的，可以追究刑事责任，这个当事人的销售数额加上货值数额才六万多元，也没有达到十五万块钱呢。

于是，当事人妻子主动把这个帐本交给了办案民警，在审查批准逮捕阶段，检察院根据帐本的记录确认了假冒商品的实际价格，并且按照这个价格计算货值金额，最终以事实不清、证据不足为由，没有批准逮捕这个当事人，这个当事人最终无罪释放。

第二种情况，在侦查阶段，公安机关既扣押了实物，也查到了销售记录，两者加起来，达到了立案标准；后来，在审查起诉阶段，公诉机关认为销售记录部分，事实不清，证据不足，没有认定销售部分，剩下来的实物部分的非法经营数额没有达到立案标准。

笔者曾经见过一个当事人涉嫌销售假烟的案件。这个当事人开了一间烟酒店，既卖真烟，也卖假烟。

有一天，司机拉了一批假烟到他店里的时候，办案民警出现了，人赃俱获，经鉴定这批假烟价值三万多元。

经审讯，这个当事人供述了自己从去年的五份开始，到被抓的那天，一直都在销售假烟。对于已经销售出去的假烟达到多少金额，这个当事人的说法，一个月进一次货，每进一次货大约在二万到三万左右，具体是多少，他也不清楚，从去年的五月份到被抓，一共十四个月，那就是二十八万至四十二万之间。每次收货的话，都是给现金，没有转帐。

另外，这个店里还有一个员工，是当事人的儿子，其儿子的说法是，见过好几次有人送烟过来，他有帮忙卸货，他父亲叫他把这些烟放到仓库里，不要摆到店里，遇到陌生人来买烟的话，就卖这些烟，所以他就知道这些是假烟。究竟卖了多少，他不知道，只有他父亲才知道，只知道卖了好几个月了。办案民警叫他儿子预估一下，大约卖了多少假烟，他儿子就说大约有十万元吧。

对于送货的司机，他的说法就是一个“福建佬”叫他来送货的，这个“福建佬”中等身份，有点胖，只知道他的绰号，不知道他的真实名字，有“福建佬”的电话，没有其他联系方式，也不知道他住在那里，这是他第一次帮“福建佬”送货，其不知道是假烟来的。

由于没有销售记录，办案民警根据当事人及其儿子的说法，采取就低不就高的方式，认定当事人销售了十万元的假烟，加上当场扣押的三万多元，非法经营数额达到十三万。

在审查起诉阶段，检察院却以已经销售部分没法查清为由，不予认定，只认定了当场扣押的那三万元，由于当场扣押部分没有达到十五万元，就以事实不清、证据不足为由，对其不起诉了。

为什么已经销售部分没法查清呢？

在司法实务当中，有一个孤证不能定罪原则，就是说只有当事人供述，没有其他证据予以印证的，不能认定当事人有罪；如果当事人没有供述，但有其他证据证明当事人罪名成立的，可以认定当事人有罪。这个原则体现了要充分重视物证或书证，不能过于重视口供的精神。

这个案件中，当事人没有记帐，没有转帐记录，给的是现金，对于已经销售出去的金额只能凭当事人及其儿子的供述与辩解认定，没有相关物证或书证。

当事人的供述是卖了十四个月，销售数额是二十八万至四十二万之间，当事人儿子的说法是卖了好几个月，大约是十万元左右。虽然办案民警采取的是当事人儿子的说法，是十万元，没有采取当事人的说法，二十八至四十二万元之间，乍一看，好像有利于当事人，然而这十万元只是当事人儿子的猜测而已，并且不能与当事人的说法相互印证，因此销售金额大约是十万元的说法，并不准确。

办案民警的认定方式违背了孤证不能定罪的原则，检察官则是坚持了孤证不能定罪原则，纠正了办案民警的做法，所以当事人最后才能不起诉。

第三，可以认定当事人从事制售假冒的行为，但是没法查清数额的，无罪

既然在制售假冒案件中，必须非法经营数额或违法所得数额达到一定的标准，才能立案，追究刑事责任，除了上述两种情况之外，其实还有一种情况，但这种情况比较少见，那就是根据现有证据，可以认定当事人确实从事了制售假冒的行为，但是没法查清数额的，基于疑点利益归于被告的原则，也是无罪。

这个案件的案情如下：

2016年11月某天，公安机关接到举报，来到张某的店铺，扣押到假烟一批，经鉴定，价值达到6万多元。同时，张某还供述从从5月份开始销售假烟，截至被抓获那天，共销售了大额16万元的假烟。

根据法律规定，销售假冒注册商标的商品，如果还没有销售出去，货值金额必须达到15万元以上，才能追究刑事责任。这个案件中，扣押的假烟金额才6万多元，还没有达到立案标准，必须加上已经销售出去的金额，才达到立案标准。

这个案件中，对于已经销售出去的部分，由于张某没有销售记录，没有进货记录，也没有说到具体销售给什么人了，只是大概的说到已经销售出去的部分达到16万多元，那么能够认定吗？

一审法院认为能够认定。理由如下：

从已经扣押的假烟可知，张某确实存在销售假烟的行为。张某到案后，在第一份笔录中就明确说到，从5月份开始就一直销售假烟，并详细的说到销售的假烟的种类、价格，进货渠道，直到开庭时候，也没有改变供述。综上，可以认定张某已经销售出去的金额达到16万多元。

对于一审法院的认定，二审法院却持相反的观点，认为根据现有的证据不能认定张某已经销售出去的部分达到16万多元。理由如下：

第一，虽然张某详细的说到进货渠道，但是公安机关没有根据张某的供述，找到相关的人证或物证，对张某的供述进行印证，因此关于进货渠道的说法是否属实，不能确定。

第二，从现场扣押到假烟就认定张某一直以来都在销售假烟，这是一种主观臆测。即使张某在被抓之前，存在销售假烟的行为，但是其销售行为持续了一段时间，对于这段时间的销售金额是否达到16万多元，只是张某一个人的说法，在没有其他证据对张某的说法进行印证的情况下，没法认定张某的销售金额是不是16万多元，即张某的销售金额可能没有达到16万多元。

综上，由于扣押部分没有达到立案标准，无法确定销售部分的金额大小，也就没法确定张某的行为是否达到了销售假冒注册商标罪的立案标准，所以张某无罪。

另外，我们团队之前看过一个发生在福建的案件，人民法院之所以判处其中两个被告单位无罪，那就是公诉机关在指控单位犯罪时，没有提出具体的犯罪数额，既然不知道数额是多少，那就无法确定该数额是大于立案标准，还是小于立案标准，基于疑点利益归于被告的原则，判处两被告单位无罪，就理所当然了。

第五个辩点，鉴定有问题，无法确定是不是假冒商品的，无罪

在假冒注册商标类案件中，司法机关在考虑当事人的行为是否构成犯罪时，一个非常关键的问题，就是要确定当事人制售的是不是假冒商品。如果不属于假冒商品，那么所谓假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪就无从谈起。

在司法实务当中，要确定是不是假冒商品是一个专业的问题，通常是通过鉴定的方式来确定的。我们团队就见过一个由于鉴定意见的合法性、真实性存在争议，从而无法涉案商品是不是假冒商品的案件。

这就这个案件的案情，与第三个辩点中的叶某萍案一样。在这个案件中，二审判决认为叶某萍罪名不成立的第二个理由，就是鉴定有问题，无法确定叶某萍所销售的是不是假冒商品。这个案件中，为了确定涉案商品是不是假冒商品，一共鉴定了两次，其鉴定过程大概如下：

2015年5月，深圳市金某服装有限公司维权律师陈某到安某县进行打假，认为叶某萍经营的“广州金某”商店未经授权经营假冒的金某服装，于是向安某县工商行政管理局举报。工商行政管理局发出通知书，责令叶某萍停止销售相关服装。

2016年1月，金某公司发现叶某萍依然在销售该公司的服装，于是再次举报，安某县公安局在叶某萍店内扣押了全部在售及仓储服装，并委托深圳金某服装有限公司进行鉴定，经鉴定，其中1983件（套）系假冒金某品牌的产品，446件（套）为金某正品。

在审判过程中，再次进行了鉴定，将之前鉴定时1983件（套）是假冒商品的结论改为1185件（套）系假冒商品。这次鉴定对鉴定过程进行了全程录音录像，并就鉴定的情况、鉴定的方法等进行了说明，且相关证人也出庭予以说明。

这个案件中，一审认定叶某萍所销售假冒商品的依据是该品牌公司出具的鉴定意见。那么二审法院是如何推翻鉴定意见的呢？

第一，对涉案“金某”服装进行鉴定的鉴定人为深圳市金某公司、深圳市金某公司是本案的举报人和被害人，属于法定应当自行回避的情形，由其出具《鉴定书》违反法定程序。

第二，虽然《工商行政管理总局商标局<关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复>》规定“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”该批复仅适用于工商行政处罚案件调查过程中对涉案商品的鉴定环节，适用的主体是工商行政管理机关，本案属于刑事案件，委托鉴定的主体也应是公安部门。

第三，即使可以由品牌公司鉴定，根据庭审查明的事实可知，品牌公司本身不生产服装，而是授权其他公司进行代工，授权商生产服装时的用料、款式、吊牌防伪标志均是由授权商自行决定，品牌公司没有过问，没有检查或监督，授权商也不用向品牌公司备案，因此品牌公司不具备对服装进行鉴定，确定是否假冒的能力；只有授权商才具有相应的鉴定能力，并且只对自己生产的那一部分商品具有相应的鉴定能力，即一个授权商不能鉴定出另一个授权商代工的产品是正品还是假冒。本案的鉴定意见是由品牌公司出具的，不是由代工相应服装的授权商出具有，鉴定能力存在争议。

第四，根据庭审情况可知，经深圳市金某公司认定为假货的商品中，经其中一个授权商张某辨认，确认这批所谓的假货是其代工工厂合法生产的产品，即第二次鉴定时将部分在第一次鉴定时确认为假货的商品又确认为正品了。那么，由于还有其他28家代工工厂的存在，无法排除其他代工工厂生产的商品，深圳市金某公司也无法辨认出真假的情况。

第五，本案2016年1月29日立案，1月30日聘请鉴定人，当日出具了鉴定书，深圳市金某公司工作人员只用了一天时间就对2000多件衣物的真假作出了鉴定，过程过于草率，不严谨、不科学。鉴定书也没有鉴定人签名，而且没有鉴定方法展示，没有真品与假品在布料、工艺、款式、吊牌、防伪标志等的比较、对照，甚至没有附照片，只在表格内写明依据是公司没有生产过该款型和吊牌，为假冒金盾品牌服饰。第二次鉴定只有韩某一人签名，而其他司法鉴定意见均需要由两名以上的鉴定人员作出，而该次鉴定只有韩某一人参与，合法性存疑。《鉴定情况的说明》虽附了部分照片，但鉴定人没有签名，《关于假冒我公司产品的情况说明》说了检验方法，但鉴定人没有签名，也没盖深圳市金某公司印章。

证人韩某（深圳市金某品牌管理有限公司、深圳市金某公司员工，鉴定人）在本案上次二审作证时承认，送检的叶某萍从张某处购进的三百余件服装他并未鉴定，直接认定为假货，出现在《鉴定书》中，足以证明第一次鉴定不真实。同时，鉴定人韩某从第一次鉴定为假货的其他服装中又鉴定出350件真货，第一次鉴定与第二次鉴定用的同样的方法，鉴定人也是同一个鉴定人，鉴定的服装还是同一批服装，为什么两次鉴定的结论却有所差异呢？可见，鉴定人的鉴定极其随意，无标准、不规范。

第六，第二次鉴定时没有邀请控辩双方共同参与，只邀请了侦查人员和一审承办人参与。公诉机关随案移送的鉴定全过程录音录像显示，被扣押的涉案服装，被随意堆放在侦查机关仓储室，在鉴定人员鉴定时，被鉴定的服装被肆意抛甩，鉴定人韩某问询在场人员之后才重新回忆并再次给出新的鉴定意见，本次鉴定过程不严谨，鉴定结论不真实、准确。

这个案件告诉我们，在核实是否属于假冒商品时，有必要注意一下，商标权利人经营方式是亲自生产还是贴牌代工生产。如果是贴牌代工生产，那么商标权利人就未必具有相应的鉴定能力。如果是贴牌代工，同时代工者又没有在商标权利人那里备案的话，商标权利人就更加可能没有鉴定能力了。

第六个辩点：没有随机取样，没有检材来源说明，鉴定意见的真实性存疑，无罪

就像前面所述，在刑事案件中，在查明案情的时候，需要解决一些专业性很强问题的，就要通过具有专门知识的人进行鉴定，所以鉴定意见是一个非常专业的证据，又被称为专家意见。为了避免出现鉴定意见出现问题，法律法规对鉴定过程进行了一系列的规定，以保障程序正义及实体正确。

在假冒注册商标类刑事案件中，通常都是扣押到了涉嫌假冒的商品，才会进行鉴定，在鉴定的时候，对于检材的来源做出清楚的说明，对检材保管过程做出清楚的说明，并且有相应的证据材料对此说明进行证明就非常关键了，同时这一点往往又会被辩护人忽视。

通常情况下，公安机关是通过搜查过程中发现假冒商品，搜查过程会形成搜查笔录；通过现场勘验、扣押来固定证据，勘验、扣押过程会形成现场勘验笔录及扣押笔录；为了确定是不是假冒商品，公安机关会随机从这些商品中抽一些样品出来，送去鉴定，抽检过程会形成取样笔录，取样笔录会对样品的种类、型号、数量做出说明，并进行编号；鉴定的时候，鉴定机构对检材的来源进行审查，鉴定的过程进行简要的说明，如果确定假冒商品的，就会出具鉴定意见。如果是正品的，就会私下通知公安机关，不再出具鉴定意见。

正常情况下，通过审查上述证据材料，并结合案件的其他证据材料，就可以对样品的流向形成一个链条，如果这个链条中有某个环节中断了，就可能导致样品来源不明，从而导致鉴定意见的真实性存疑。

我们团队曾经见过一个类似的案件。这个案件的案情如下：

2015年11月某天，左某到公安局举报位某销售假冒的日丰管。当天，办案民警找到位某。经位某交待，其是向赵某进货，办案民警来到赵某仓库，扣押了日丰管一批。

经日丰集团鉴定，这两批日丰管均是假冒产品。

赵某对办案民警从其处扣押了日丰管一批的事实，也是供认不讳，那么人民法院是如何认定赵某罪名不成立呢？

第一，根据案件的证据材料显示，对于用来鉴定的样品，本案没有相关的取样笔录，因此，根据现有的证据无法证明用于鉴定的样品来源于赵某的仓库。

第二，根据搜查笔录、扣押清单显示，办案民警赵某仓库扣押的物品包括PPR管四种，型号分别为S3.2-D3.2*4.4-64、S3.2-D25*3.5-128、S3.2-D20*2.8-160、S3.2-D20*2.8-120，但是用于鉴别的样品仅一种，型号为S3.2-D20*2.8，即扣押的物品中还有三种型号没有鉴定。

第三，另外，根据搜查笔录、扣押清单显示，从赵某某仓库扣押的管件共九种，分别为：等径三通，规格为T20*20*20；等径弯头，规格为E20*20；过桥弯，规格为W20*20；303阀门，规格为J20*20；内牙弯头，规格为1.2*1/2F;等径弯头，规格为1.25*25；等径直通，规格为S25*25；内牙直通，规格为S20.1/2F；等径直通，规格为S20*20，但是用于鉴别的样品共五种，型号分别为F12-L20*20、F12-T20*20*20、F12-L20*1/2F、F12-W20*20、F12-S25*25，且其中型号为F12-L20*20、F12-L20*1/2F的管件并不在公安机关所列扣押清单中，即鉴定的样品有有一部分不是赵某某仓库中的管件，而是不知道从哪里来的。

从第二、第三点可知，公安机关委托鉴定机构没有对所有型号进行鉴定，只是鉴定了部分型号，那么非鉴定的型号是正品还是假冒商品就不可知了；另外，鉴定意见中出现了扣押清单中没有记载型号，这说明鉴定样品不是来源扣押的产品，再结合本案中没有关于样品的取样笔录，那么鉴定意见的真实性、合法性、相关性就更加存疑了。

在司法实务当中，证据的真实性非常关键，失去了真实性，那么人民法院就不大可能将这些证据作为认定案件事实的根据。很多刑事案件中，司法机关之所以将某些证据认定为非法证据，予以排除，背后的关键原因之一，就是非法取证行为影响到了证据的真实性。

在质证的时候，有一个对证据的真实性影响很大，但很容易被人忽略的情节，那就是证据的来源问题，如果证据来源不清，即没有扣押笔录、现场勘验笔录、搜查笔录、调取证据通知书等相关材料对证据的来源做出合理说明的，那么此证据的三性就有可能存在争议，导致被排除。

第七个辩点：产品已经销售出去，没有扣押到实物，没法鉴定真伪的，无罪

在假冒注册商标类刑事案件中，在计算非法经营数额的时候，一般分为两部分，一部分是扣押部分的商品的货值金额，第二部分是已经销售出去部分的货值金额。对于扣押部分，由于实物掌握在办案民警手上，究竟是正品还是假冒商品，通过鉴定就可以确定了；对于销售出去部分，由于没有扣押到实物，不具备鉴定的条件，要确定是正品还是假冒商品，就不是那么容易了。

由于没在扣押到实物，那么是不是假冒商品，往往就只能通过当事人或者证人的言辞证据确定，然而是不是假冒商品，通常具有一定的专业性，如果不能查清商品的来源，仅凭言辞证据，未必可以认定的。

我们团队就曾经见过一个这样的案件。这个案件的案情如下：

2015年某天，甲到公安机关那里报案，说到某某店铺那里购买的PPR管是假冒产品，公安机关来甲所说的店铺，抓获了店铺老板乙。

关于认定乙销售假冒PPR管的证据如下：

第一份是甲的报案笔录，甲声称从乙店铺购买了三批PPR管，在安装、使用过程中，出现漏水、刺鼻等现象，感觉是假冒产品，于来报案。

第二份是乙及其妻子丙的供述，乙声称平时没有库存，都是有人来买再从上家那里进货，从上家那里进了三次假货，都是卖给了同一个人，还给了那个人回扣。

第三份是甲交给公安机关的发货单、POS机签购单，证明从乙、丙的店铺那里买了东西。

那么根据上述证据，可以认定甲销售了假冒注册商标的PPR管吗？人民法院的答案是否定的。理由如下：

本案中，根据现有证据可以认定乙、丙销售了PPR管给甲，关键在于乙、丙销售的PPR管是正品还是假冒产品。本案中，甲在报案时说买到了假冒产品，乙、丙也声称卖给甲的是假冒产品，但是公安机关没有扣押到实物，没有办法对涉案产品进行鉴定，因此欠缺认定涉案产品是假冒商品的鉴定意见。在假冒注册商标类案件中，涉案产品究竟是正品还是假冒产品，是一个专业的问题，一般来说，不是买卖双方的言辞证据就可以决定的。

另外，虽然没有鉴定，但是调查清楚产品的来源，譬如是从一些小制坊进货的，也是可能确定涉案产品是正品还是假冒产品，在这个案件中，不但没有扣押到实物，乙、丙的进货来源也没有查清楚，那就更加难以确定产品的真伪了。

第八个辩点：通过鉴定，发现商品与正品没有本质区别的，无罪

有时候，扣押到涉嫌侵权的产品了，商标权利人也信誓旦旦的强调，这是侵权假冒产品，但是司法机关通过审查，发现这个产品与正品没有实质区别，或者是否存在实质性区别，事实不清，证据不足，依法不能认定的，当事人也是有可能无罪的；但是，这种情况比较少见。

我们团队曾经见过一个这样的案件。这个案件的案情如下：

某外资企业生产多款打印机，其中a款打印机没有在中国境内销售，b款打印机在中国境内销售。冯某从境外购进a款打印机后，将该款打印机的包装、标签换掉，破解了该款打印机的软件系统，将系统的英文改为中文，然后改装成b款打印机销售。

这个案件中，一审法院认为冯某罪名成立，理由是该外资企业没有授权任何人在中国境内销售a款打印机，可是二审法院却认为冯某罪名不成立，那么二审法院的理由是什么呢？

a款、b款打印机都是该企业生产的，都是该企业的原装打印机，并且使用的也是同一个商标，冯某只是把a款打印机当成b款打印机销售，消费者并没有对商品的来源产生混淆。

最关键的一点是，人民法院通过审查，发现这两款打印机，除了标签不一样，语言不一样（a款系统里面是英文，b款系统里面是中文）之外，两款打印机在外观、构造、功能上没有任何不同，也就是说，把a款打印机的系统文字、标签不一样之外，其他方面都是一样的，没有实质性的区别，即可以认为是同一个产品。当然，当事人从境外进口、改装之后，第二次销售，都还有利润空间，从这点也可以看出，该外资企业实施了差别对待的政策，同样的产品，境内与境外存在巨大的价格差异。

第九个辩点：当事人假冒的是未注册商标，无罪

根据刑法规定，构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪的关键条件之一就是当事人所假冒的必须是注册商标，如果假冒的是未注册商标，那么，所谓犯罪就无从谈起。

第一种情况，当事人假冒的是商标权利人在核定使用之外的商品的商标，无罪

所谓注册商标就是向商标局提出申请，经商标局核准，使用在商品的商标。注册商标专用权具有相对性。根据《类似商品与服务区分表》的规定，我们国家的商品与服务共分为四十五类，申请商标注册时，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，即一个商标只能申请注册在一个类的具体商品或服务上，如果申请人在希望在同一个类上其他商品或服务上使用同一个商标的，或者希望在不同类的其他商品或服务上使用同一个商标的，应当另行提出注册申请。

根据这个原理，如果商标权利人仅在a类的b商品上注册了一个商标，但是其既将商标使用b商品上，也使用上在c类的d商品上，其在b商品上的使用行为属于使用注册商标，但在d商品上使用行为属于使用未注册商标。犯罪嫌疑人未经商标权利人同意，在b商标上使用的，属于假冒注册商标，构成假冒注册商标罪；在d商品使用同一个商标的，属于假冒未注册商标，依法不构成假冒注册商标罪。

我们团队曾经见过一个这样的案件：2008年，江某在广州销售了3台“多米诺”牌喷码机，销售金额达到17万多元。同时，公安机关在江某的店铺扣押了20多万元“多米诺”牌喷码机。经“多米诺”公司，这些喷码机均不是该公司生产，均是假冒商品。

对于以上事实，控辩双方都没有异议，那么人民法院是如何认定江某无罪的呢？

原来“多米诺”公司将该商标注册在《商标注册用商品和服务国际分类》中第一类、第二类、第九类，但是喷码机商品属于分类表中的第七类商品，因此，使用在喷码机上的“多米诺”商标的属于未注册商标。虽然江某假冒了该公司的商品，但假冒的是未注册商标，既然假冒的是未注册商标，那么假冒注册商标罪就无从谈起。

第二种情况，商标权利人注册的商标是A形状，但在使用过程中商标是a形状，经过对比，两种形状类似，但不是相同，当事人假冒的是a形状的商标，无罪

卓某公司在第19类类别上注册了两个商标，第一个商标是一个形状为A、拼音字母为”ZHUOBAO”的组合商标，第二个商标是一个形状为A、文字为“卓宝”的组合商标，核定使用商品均为建筑用沥青产品（制成物）、建筑用毡、防水卷材等，但是在使用过程中，卓某公司对注册商标进行了改变，使用形式为形状为A、拼音字母为“JOABOATECHNOLOGY”、文字为“卓宝科技”。

经卓某公司举报，公安机关扣押了一批朱某宏生产的假冒卓某公司的防水卷材产品，并扣押了朱某宏的销售记录。经过对比，朱某宏使用的商标与卓某公司使用的商标完全一致，即形状为A、拼音字母为“JOABOATECHNOLOGY”、文字为“卓宝科技”。

这个案件从表面看，朱某宏的行为完全符合假冒注册商标的特征，可是深入研究就会发现，卓某公司在使用商标过程中，并不是完全按照注册商标的形状进行使用，而是对注册商标进行了改变，即卓某公司实际使用的商标并不是第一个商标，也不是第二个商标，而是第一个、第二个商标的混合体，在商标法上，这属于一个新的商标，由于卓某公司实际使用的商标没有经过注册，实际上是一个未注册商标。

朱某宏假冒的商标不是卓某公司的第一个商标，也不是卓某公司的第二个商标，而是卓某使用的那一个还没有注册的商标，即朱某宏实际上假冒的是一个未注册商标，所以朱某宏无罪。

第十个辩点：当事人假冒的商标，被商标评审委员会或者人民法院无效掉了，无罪

在假冒注册商标类刑事案件中，司法机关认定当事人罪名成立的前提条件就是其涉嫌假冒是一个有效的注册商标。换一句话也就是说，如果所假冒的是一个已经注册了但后来被无效的商标，或者当事人假冒的商标到期了，商标权利人没有续期的，当事人也是无罪的。

我们团队曾经见过一个这样的案件：2019年某天，办案民警来到某工业区某房进行搜查，扣押了一批四叶草外观的吊坠、耳钉、手链等产品，并当场抓获了工厂老板罗某某。

经鉴定，这批产品均是假冒某某珠宝品牌的产品，价值达到35多万。

罗某某对其制造、销售假冒品牌珠宝的行为，也是供认不讳。

一审期间，人民法院认定罗某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月。罗某某不服一审判决，提起上诉。

在二审时候，神奇的事情发生了。辩方通过在商标局的官网进行检索，发现有第三人认为涉案商标不具有显著性为由，向商标评审委员会提起商标无效申请，商标评审委员会也认为"诉争商标是由四叶草形状图案构成的立体图形，虽然诉争商标的造型及装饰组合方式具有一定的特点，但使用在其核定注册的珠宝首饰等商品上，根据一般消费者的识别能力，易将其视为商品的形状或者造型进行识别，难以起到区分商品来源的作用"。

另外，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的规定，如果一个商标本没有显著性，但经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该商标识别商品来源的，可以认定该商标具有显著特征，从而可以申请注册，成为注册商标，但是本案的商标不是一个"经过长期或者广泛使用从而获得了显著性"的商标，本案不存在这种情形。

所以商标评审委员会也认为涉案没有原始的显著性，也没有通过使用获得了显著性，于是支持了第三人的申请，把这个商标无效掉了。

商标权利人不服商标评审委员会的裁决，提起行政诉讼，人民法院也是驳回了商标权利人的诉讼请求。

根据法律规定，一个商标经过注册了，拿到商标权利证书了，如果到期之后，不再续展的，从到期之日无效；如果是不具有显著性、违背公序良俗之类，被行政机关或司法机关认定为无效的，将认定从始至终都是无效的。

本案中，罗某某假冒的商标，就是一个经过注册，但是后来被有关机关无效掉的商标，将认定为一个从始至终都没有效力的商标。

既然是无效商标，就算一直在使用，也只能是一个未注册商标，既然当事人假冒的是一个未注册商标，自然不可能构成假冒注册商标罪。

第十一个辩点：当事人使用的商标与权利人注册的商标仅是相似，不是相同，无罪

根据刑法规定，假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪的客观构成要件之一，就是在相同的商品使用同一个商标，这意味着，如果是在类似的商品上使用相同或者类似的商标的，或者在相同的商品上使用类似的商标的，构成民事侵权，但不构成犯罪。

我们团队曾经见过一个这样的案件。这个案件的案情如下：

a公司注册了使用于牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品等第29类商品的“均瑶”商标，同时也注册了核定使用于牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品等第29类商品的“味动力”商标。

2017年，陈某宇提供脱脂/全脂奶粉、葡萄糖等原材料和PE瓶、“均瑶味动力”牌商标，先后委托济南绿某乳业有限公司、德州山某饮料有限公司生产适用GB/T21732-2008含乳饮料标准加工灌装发酵型乳酸菌饮品，然后销售，共计销售金额141万元。

2018年8月2日，被告人陈广宇主动投案，并如实供述了上述事实。

所谓的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见>》第六条规定：关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题，具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

通过比对可见，a公司的商标是由“味动力”汉字、“werdery”英文字母、盾形图形组合而成。该商标图形分为上下两部分，上下部分之间呈横向S状相连；上部分约占三分之一，为飘带状，“werdery”字母位于上部分；下部分约占三分之二，“味动力”汉字位于下部分。