ppp律师咨询(ppp项目律师能提供什么服务)

去年7月，我在8090律师群友交流会上也作了“青年律师如何参与PPP业务”的介绍分享，时间真快，眨眼一年就过去了，但当时所陈述的PPP法律服务的愿景却越发清晰了，PPP法律服务专业化之路走的更加确定坚定了。这一年来，参与了不少项目，有一单已落地签约，又作了不少实务上的积累。今天分享的主要是实务方面的几个问题。

今天讲课的受众多是律师同行，所以我想分二个部分介绍：第一个是关于PPP项目法律实务的知识部分，包括PPP意义、背景、运作过程等基本知识点等等；第二个部分，我想讲一讲这两年在实际操作过程中遇到的一些主要问题，以及对律师开拓PPP业务的一些建议。

壹

接下来我们来进行第一块的内容：PPP基本的知识点。我不知道大家手上有没有我以前在智善平台上公开的讲课课件，大概有70多页的内容，今天我们就先把里面精华的内容简单的过一遍。PPP已经火了两年多了，所以对于PPP的概念我也不再赘述了，今天我就着重强调一下PPP热潮的三个背景。

第一个还是城镇化这个话题。根据统计局2015年末的统计数据，中国的城镇化已经达到了56.1%，也就是说中国的城镇化已经进入到了下半场。这个下半场意味着什么呢？在我看来，相对于上半场的讲究“量”而言，下半场更讲究“质”。城镇化的“质”在我看来，就是提高我们城镇生活的舒适度和便利性，比如说让我们的出行更加方便，让我们生活的环境、呼吸的空气更加的洁净等等。城镇化“质”的要求是要依靠大量的基础设施和公共事业等公共产品来实现的，这是民生诉求。

从另外的一个方面来看，大家知道，现在中国的经济增长乏力，我们需要寻找新的投资增长点。PPP可以说是中国经济自我救赎的非常好的一个方式，一方面拉动了企业的投资，另外一方面又解决了政府投资乏力的情况。社会的诉求和政府的诉求叠加起来，就形成了现在PPP比较热的现状。中央及部分省市在推动PP项目方面的决心，也是显而易见的，这起了很重要的引导作用。

我再跟大家汇报一组数据，我那个课件上的数据已经过时了，根据财政部第三季度的季报，我们现在就财政这个口径统计的全国的入库项目已经达到了9285个，总的投资额超过了十万亿，目前已在执行的项目总投资也超过了一万个亿。我们的财政部的示范项目有232个，这232个示范项目的总投资额也超过了八千亿，这是目前的一个规模。当然，除此外，还有入发改委项目库的项目，只是发改委一开始拉入库的项目太多，投资太大，现在虽然PPP主导权归属财政部门的路径愈加明显，发改委PPP项目库的影响力在减弱。

对于目前这个市场情况，我想特别说明两点。第一点大家要注意一下，财政部的统计数据里面把各行各业都做了一个排名，排前三名的入库项目就是市政项目、交通运输项目和片区开发项目。当然对于市政项目还有一个更细的分类，这个大家可以看一下财政部第三季度最新的季报，有很多供水、供电、供热都放在市政项目建设里面去了。了解这个项目对于我们下一步市场的开拓、往哪个方向去努力是很有帮助的。

第二个我想强调的是，在全国统计的各地推行PPP项目情况中，武汉市算是比较落后的。这种落后在我看来将意味着我们有更加广阔的市场或服务机会，因为需求量不会比其他地区少，而本地区一切才刚刚开始，一切都待开发挖掘。当然也需要我们各位同行在执业的过程中，在接触政府、企业时，多向他们准确宣贯PPP方面的政策、优势。今年的6月17号，我们主办了一场中部城市PPP的论坛，在这个论坛上，借助我们中伦律师事务所的专业力量，向政府、企业及其他中介机构作了实务总结，我草拟了规范PPP项目运作的倡议书，论坛效果应该还可以，相信在不久的将来湖北省武汉市PPP业务会在量和质方面都会大幅度提升。本地办事风格，不做则已，要做就“敢为人先、追求卓越”。

再跟大家汇报一下关于PPP模式的适用范围。根据目前的规则和财政部、发改委公布的PPP项目库里面项目所属的行业来看，还是以基础设施和公用事业为主。这里面有个边界，就是商用的项目不能用PPP模式，比如说我们的普通商品房、写字楼，商用房地产项目是不能用PPP模式来开发的。这个问题在财政部的第二批示范项目确定评审标准的时候就定下来了。有些片区综合开发项目里面有一些民生的工程，是属于基础设施公用事业的，但是若嵌套有商业项目，要剥离出PPP项目范围。

还有一个值得探讨的就是我们的土地一级开发项目能否适用于PPP项目的开发，很多房地产开发客户都咨询过类似问题，土地的一级开发一般跟棚改项目是相关的，棚改建设项目的主要内容包括土地的平整、拆迁，包括配套基础设施的一些建设、维护。土地开发建设项目目前多是作为政府采购服务类的，去帮政府做一级开发，然后政府给你一个一级开发投入的回报。从整个项目实际操作来看，周期比较短，一般是二年以内，这一项不能满足PPP项目合作期限要求，故需要改造合作内容才能适用PPP模式。改造诸如延长合作期限，比如说加上一个配套基础设施的管养维护，使合作期限10年以上的话，可以去做一些尝试。

再看一下PPP项目的基本流程。我现在基本上是按照我的课件来介绍的，PPP运作流程的这个图，大家应该看过好多次了，我只把里面关键的、结合我们法律服务的几个关键点再强调一下。在项目准备阶段，前期的两个论证，物有所值论证和财政承受能力论证，还有一个就是项目实施方案的编制和报批，这两项是项目准备阶段最重要的两件事情。这两套文件里面，尤其是项目的实施方案的编制，我们律师是可以介入其中跟法律有关的部分，比如交易结构、运行方式、风险分担、各方基本权责义等。当下，咨询机构是一个模版到处用，他们的法律功底以及应变的能力都很欠缺，在我评审的数个项目中，不少小有名气的咨询机构作出的法律部分都存在有很大漏洞，事后会给当事人带来很大的风险。专业事由专业人来做，前期虽然对具体细节要求不高，但是铺垫、是基础，需要全局、全流程作周全的考虑和专业的设计，法律部分一定要由有相应经验的专业律师完成。这一点，也希望各位同行一定给委托人讲清楚，不是自卖自夸，而是确实干系重大，数亿投资、数十年合作，不敢不慎，有了惨痛教训才想起没有请专业律师提前设计布局就太晚了。

PPP项目的基本流程里面，有一个是要提醒大家注意的，招标文件里面的合同很简单、很粗糙，甚至只能算作是一个框架的协议，在竞争遴选程序确定了中标候选人之后，招标人和候选人可以就合同内容进行谈判，通过谈判当中将合同的一些细节进一步的明确、完善，这一点对于我们法律服务来说是一个非常重要的阶段。特别需要说明的是，在遴选社会资本的阶段，政府和社会资本，根据中标的结果去签署协议，确认前面招投标的成果，社会资本在一般情况下会成立一个项目公司，由这个项目公司自主经营这个项目。中标的社会资本成立了项目公司之后，一般的社会资本项目公司会跟政府方签一个补充协议，由项目公司承继原来社会资本PPP协议中的权利、义务和责任。

下面我们看一看PPP的核心文件，

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这些都是我们要非常熟悉的。其中有些是提供法律服务的依据，如我们要根据产出说明、财政承受能力论证报告、物有所值评估报告，去制作一些法律文件，设计相关方的权利义务。有些重要的数据指标、权利义务的边界，都是从这里面找出来的。与法律有关的风险分配的基本框架、项目的运作方式、交易结构，交易结构里面又包括投资结构、回报机制和相关的配套安排。这一系列的内容可以说都应当是律师主导安排的，这个在合同里面会具体化为具体的权利、义务、责任的条款。

接下来是监管架构。这个是我们现在的PPP项目和过往的一些固定资产投资项目不同的，PPP的一个核心精神是政府从参与者变为监管者，总包方由施工方转为对项目规划、运营、维护负有全生命周期维护责任的运营商。而这一核心主旨需要体现在监管架构的设计上，监管包括行政监管、社会监管等，需要根据项目具体情况设计监管方式、监管指标及监管考核办法。

关于PPP项目的运作方式，我还是从PPP的边界来讲，BT现在很明确，不属于PT项目的运作方式，BT项目之外的其他项目，比如说我们所熟悉的BOT项目、DBFO项目，是当下PPP项目的典型模式，具体的过程都是根据项目具体情况作最恰当的设计。无论何种运作方式，更重要的是，它要涵盖项目的投资、设计、建设、运营维护、移交，能够涵盖全生命周期。达到这一核心要求，具体运作方式都是PPP项目运作所可以接受的。

目前有一个关于PPP项目运营方式争议的点，就是BOT模式。其中的O怎么理解，O即operation，在汉语里面的意思就是运营，按比较严谨的解释，特指项目本身能够产生现金流的能够有使用者付费的项目，这种叫运营。它不包括公益性项目，不是指不收费的管养维护，如对于一个市政公路而言，它不是一个收费项目，这种公路建成以后会让社会资本继续去管养维护，但是不能收费，这一块我认为就不能叫运营，它不适用BOT的模式，而是投资建设维护管养到移交的模式，不必硬套BOT模式或特许经营模式。PPP的运行方式是不拘一格的，除了我们见到的BOT、BTO、BDFO之外，它实际上是一个开放性的结构，我们可以根据项目的具体情况去设计。

接下来跟大家介绍PPP项目的合同体系。有一个概念在这里要跟大家区分一下，我们在PPP项目中经常讨论这样一个问题，一个叫PPP合同，一个叫特许经营协议，那么这两个合同是不是一个合同？它们是什么性质？这个问题我是这样看的，PPP的协议指的是政府和社会资本的一个合作合同，是在项目合作当中对政府和社会资本的权利义务的一个界定。从大的方面来讲，我认为它是一个民事合同。特许经营协议解决的是一个特许经营权的授予问题，是一个行政许可的行为，属于行政合同。在PPP实务合同里面也会包含关于行政许可特许经营权的条款，这些条款属于行政性质，不影响除了这个条款之外的其他的内容，属于民事合同性质。所以我们在讲PPP合同和特许经营协议的时候，从内容去判断，如果是涉及到特许经营的授予许可，就是行政法律关系，其他为民事法律关系。

接下来再跟大家汇报一下社会资本的投资回报机制。我这个图也是介绍的比较清楚，我简单的把要点归纳一下。我们通常讲社会资本的回报从哪里来，如使用者付费来，如政府采购。除了这两种可以看得见的之外，对项目本身在整体规划上、在设计上我们可以做一些创新，比如说在公益项目里面开发一些收费的项目，叫捆绑经营项目，即授权提供一些可以收费的服务，比如说修一条公路，公路沿线的加油站、停车场，可以经营收费。第二个是开发一些副产品，第三个是增补一些资源的开发权，比如广告经营权等。一些本来不收费项目可以作些配套的延伸性的收费服务，比如说一个公园里面，大多数的项目是不收费的，但是可以开发一些收费的项目出来。这个就要根据项目的具体情况去做一些设计。

然后对应的有一个成本结构的优化，这是关于项目管理的一些内容，大家可以相互了解一下。有些时候，需要把成本结构的措施在设计合同条款的时候预留一定的空间，使得我们在以后做结构优化的时候可以去实施，一个是分割工程，比如说把一些成本高、但是没有收益的项目留给政府去做，对有收益的项目让社会资本去投资，这些没有收益、但是社会资本又要用的项目，就从政府手中去租。比较典型的例子就是我们北京地铁四号线就是这样一个项目，地基的工程，造价高，投入大，又没有回报，由政府去完成。另外是特别承诺这个条款，前面有很多人跟我咨询过，在实务当中有很多的说法，如“地域权”等等。不管怎么样，我们要在限定的区域内，在指定的行业内，限制排除竞争，尤其是对于收费项目来讲这个是非常重要的。

接下来跟大家讲一下PPP的融资方式和创新。根据我的经验，我把PPP项目归纳为6个字，从融资方式来讲，是债、股和物，分别有债权性的融资，股权性的融资，和资产本身的融资，即物权的融资。从融资的阶段来讲，又分为前、中、后，项目的开工前融资，建设中融资和建成运营中融资。

围绕前面所说的债、股、物，和前、中、后这六个字，针对融资的手段，我给大家画了两张图，大家可以看一下。股权融资有哪些手段、债券融资有哪些手段、项目融资有哪些手段，这里尤其要提醒大家注意的是几个目前来说比较尖端的融资工具，大家有兴趣的可以关注一下：资产证券化、项目收益债、产业基金。

贰

最后我想说的是PPP项目实际上是一个系统工程，一个方面表现在它涉及的领域、行业非常广，基本上所有的基础设施和公共事业都可以覆盖到，第二个是知识面比较广，我们要熟悉这一块的业务，需要具备招投标法的知识、政府采购的知识

国有资产管理的知识、工程管理和造价的知识、还有预算法方面的知识。关于预算法这一块，特别要强调一下，新的预算法颁布后，有一条非常明确的铁令，未经列入财政预算的统统不能在财政支出中列支。什么叫做列入财政预算呢？预算法规定的比较清楚，是同级人大及常委会批准列入预算才算有效。

关于财政支出有两个点需要提醒大家注意一下。一个是防止集中性的一些条款，我们财政承受能力论证特别的强调做好行业和领域的平衡性的评估，防止在某些行业和领域里面PPP项目过于集中。另一个就是上限，当年度的财政预算支出不得超过一般公共预算支出的10%。

我的介绍就到这里，跟大家推荐两个网站，一个是财政部的PPP中心官网，大家可以去搜一下，有很多的项目信息，我们经常提到的项目库，这里再跟大家说一下，项目库指的是PPP项目的综合信息平台，把中央、省、市、县的项目都统一到这个平台上面，我们通常所说的入库就是入到这一个平台上，大家可以在这个平台上查到入库项目的信息。另外给大家推荐的就是PPP知乎，里面有大量的PPP案例分析、大量的文章专门论述PPP业务，大家可以看一下。