论述题论善意取得制度(论述善意取得制度的概念构成要件与法律效果)

沈阳 华东政法大学法律学院硕士研究生

内容摘要：在善意取得中，法律将受让人之“善意”补正无权处分人的“处分权”，受让人基于法律行为取得物权。在物权变动采物权形式主义有因说时，善意取得的债权合同必须有效。这样的思路更符合逻辑。交易行为本身为负担行为，若出现受让人与转让人在一定程度上的主体同一，则不从否定交易行为出发阻断善意取得，而将其作为善意取得要件的“受让人善意”的判断要素之一。

关键词：善意取得 交易行为 交易主体 同一性 处分权 债权合同

一、问题的提出

1.某物为甲所有，借与乙使用，乙将该物以自己名义转让给由乙设立的有限责任公司 A，A 能否善意取得该物？

2.某物为甲所有，借与乙使用，乙将该物以自己名义转让给由乙丙丁共同设立的有限责任公司B，B能否善意取得该物？

3.某物为甲所有，借与有限责任公司 B使用，B将该物以自己名义转让其股东乙（公司仅还有两名股东丙和丁），乙能否善意取得该物？

4.某物为甲所有，借与上市公司Z公司使用，Z将该物以其自己名义转让其股东乙（乙仅为该上市公司的一个散户股东），乙能否善意取得该物？

一般学者在讨论善意取得时，其前提设定中，无权处分人与善意受让人为泾渭分明的两个民事主体，但是在实际案例中，无权处分人与善意受让人在法律人格上有时存在一定程度的同一。例如，无权处分人为有限责任公司的股东之一，将标的物无权处分给该有限责任公司，而其他股东并不知情；甚至例如，无权处分人为一人公司，将标的物转让给其唯一股东。我国现行法并未对此有具体规定，学者对此也少有讨论。德国有学者主张交易行为是指财产真正地移转至让与人之外的另一个人手中。因此财产在同一人控制的公司中流转的，不构成交易行为。让与方由受让方的部分人组成的，具备交易行为性，因为其他人有值得保护的信赖，反之则不可。本文写作目的即对此的进一步分析与探讨。

二、讨论的前提：在善意取得制度选择中确定思考路径

笔者认为，首先必须厘清的是几个前提性问题：首先，我国善意取得制度究采原始取得说还是继受取得说。其次，我国法是否承认物权行为的独立性，甚至无因性。最后，转让合同有效是否会影响善意取得。在学说理论中厘清善意取得制度，有助于确定本文对讨论对象的思考路径。采原始取得说，则应在法律条文之要件上判断主体同一性问题，采继受取得说则应首先考虑法律行为之有效性。然涉及法律行为之有效性判断，则必然讨论物权行为之问题。进而确定交易主体同一问题应在何处进行检验，最后决定是否得以成立善意取得的问题。

（一）基于继受取得的善意取得制度

善意取得制度的目的在于调节静态的所有权安全保护与动态的交易安全保护。非依自己之意思，不应发生所有权之移转，乃所有权人意志自由的体现。然顾及交易安全，因信赖权利外观所进行交易之善意第三人亦有保护之利益。

善意取得系物权的原始取得亦或继受取得素有争论。两者的区分对判断物权是否发生具有较大的不同，前者应考虑法律直接规定的各项要件是否充分，后者则首先要考虑法律行为的有效性。对于本文而言，交易主体同一性的问题在采前者时首先应判断基于物权法106条之“善意”要件，采后者时则应首先考虑债权行为及物权行为有效性之问题。

善意取得系原始取得为我国学界通说。反对者则认为，采继受取得有相当理由，此项所有权的取得系基于让与行为，与因时效取得、先占或添附而取得所有权，尚有不同，法律所补足的，系让与人处分权之欠缺，继受取得的性质不因此而受到影响。德国学说对此亦有争论。但从德国民法典第892-895条以及第 932-935条的规定来看,善意取得属于继受取得,是基于物权法上的合意而发生的物权变动。

本文观点，采继受取得说似更能保护当事人之意思自治，体现民法精神。在我国司法文件已承认物权行为概念时，法律仅以受让人的善意补正处分权的逻辑应同时被接受，善意取得中的物权变动系基于当事人处分该物意思之结果，而不同于先占、继承的法定变动。

（二）主体同一性应在债权行为及物权行为上分别判断

上文已经讨论了，应在继受取得的基础上讨论善意取得。因此，对于本文的讨论应先集中于法律行为之有效性上。然此亦会涉及我国物权变动模式选择的问题。学说上，物权变动模式主要有债权意思主义、物权形式主义、债权形式主义和多元混合模式四种。我国究采何种形式，不无疑问。

笔者认为，否定物权行为的存在似不可采，因其无从解释纯粹的诸如抛弃所有物的物权变动问题。在现行法上也可以得到有关承认处分行为的实例。对合同法51条涉及合同系债权合同亦或物权合同素有争论。持物权合同说的学者认为，而在区分负担行为与处分行为的框架下，合同法、物权法等实证法中涉及物权变动的法律规范能够得到更为合理的解释，而同样是在此框架下负担行为之有效性与处分权无关。《买卖合同司法解释》第3条也最终终结了这一争论。该条解释已经接近相当明确承认物权行为的独立性。在承认物权行为独立性的基础上，多数学者不主张在我国法上承认物权行为的无因性。

综上，善意取得应是基于法律行为之继受取得。在物权形式主义的模式下，在分析交易主体同一性对善意取得制度之影响时，应先在债权行为及物权行为有效性上分析。

（三）善意取得应以有效的转让合同为前提

关于转让合同是否必须有效，在物权法立法上存在着激烈的争论，但最后的物权法并没有以转让合同有效作为善意取得的要件。但依然有学者坚持。该问题的回答对于本讨论的实益在于，是否缩小了判断的范围。应需说明的是，此处的转让合同应指债权合同，因为无效之物权合意肯定不会发生物权变动之效果。在不以转让合同有效为要件时，仅需判断物权行为是否有效。反之，则要考虑交易主体同一性对转让行为之效力。

有学者基于善意取得采原始取得说的基础指出，与德国不同，我国善意的受让人系基于法律的直接规定取得物权，如此转让行为有效与否，不影响善意取得的成立，只会导致受让人能否终局的保有物权。反对者则指出，有效的转让合同为前提，可以令受让人有主张违约责任的机会，尤其是在转让人尚未交付标的物或未办理登记，善意取得还未发生时。此外，以转让合同有效为要件可以解决合同存在欺诈、胁迫等可撤销的原因问题。最后，在转让合同因为违反法律或行政法规的强制性规定，或违反公序良俗而被宣告无效，则根本无法发生善意取得的法律效果。

善意取得制度作为维护交易安全的制度，只可能是维护合法有效交易的安全，而不能保护非法治的交易。若取得人与出让人之间的合同本身因为违反法律的强制性规定等原因而归于无效或因构成欺诈等而被撤销，即便取得人为善意，也不能主张善意取得。

笔者认为，从逻辑上看，善意取得应以有效的转让合同为前提，因为法律对交易安全的保护仅仅在于使善意补正处分权，在转让合同无效的情形下，基于有因性原则，受让人自然不能基于法律行为而取得物权，从而获得比非善意取得时更优越的地位，避免评价上的矛盾。故此，在判断交易主体同一性对善意取得制度的影响时，仍应先在债权行为及物权行为之有效性上判断。

三、交易主体同一性对善意取得成立之判断

（一）善意取得制度在于保护交易行为上之独立第三人

交易行为不是指有偿的法律行为，而是指出让人与取得人在不具有同一性时所从事的引发物权变动的法律行为。所谓同一性包括人格上的同一性，也包括经济上的同一性。人格上的同一性是指出让人与取得人为同一民事主体。经济上的同一性是指出让人与取得人具有“经济解决方法上的结合”。例如，无限责任公司与其股东之间转移土地所有权时，其不得主张善意取得，即便出让人与取得人在法律形式上分属不同的主体，但只要事实上存在经济解决方法上的结合，则他们之间处分不动产的法律行为的就不能视为交易行为。因为善意取得制度是为了保护第三人，只有在取得人是不同于出让人的另一主体时才会产生保护法律交易的强烈需要。而我国关于善意取得的条款也用了“无权处分人”与“受让人”的不同用词，故也应当采用相同的解释。

（二）交易行为的定性：至少不应是物权行为

结合多数学者的理解，交易行为作为一种特殊的法律行为，特殊性在于是一种基于有偿交易上的，主体为非同一性的法律行为。对于此法律行为究采物权行为还是债权行为值得讨论。若交易行为指债权行为，交易主体具有同一性从而否定交易行为，进而债权合同无效。这也是大多数学者论述中所展现出来的观点。此时能否构成善意取得，则要取决于之前讨论的转让合同无效是否构成善意取得善意取得，在我国有因性的原则下，转让合同无效，则阻碍善意取得的成立。若交易行为指物权行为，则因否定物权变动的意思，从而善意取得必定无从发生。若交易行为并不属于债权行为或物权行为，或者说，交易行为这个概念不能影响法律意义上的债权行为或物权行为效力，那么就不能将其作为善意取得的要件来讨论了。

笔者认为，交易行为性质的辨别及其对善意取得是否成立的影响似有疑问。可以肯定的是，这里指的交易行为，不是处分行为或物权行为。因为处分行为价值中立，交易主体是否同一，不应影响物权转让意思的效力，毕竟在表面上依然存在两个独立的交易主体。若此时断然否定物权变动的效力，则会在事实上否定法人人格独立等制度的合理性。

（三）交易主体同一性对于债权行为的影响

基于笔者先前的讨论，善意取得的逻辑为，法律仅将受让人的善意补正无权处分人的处分权，受让人基于与转让人的法律行为受让该物，并且物权变动采物权形式主义有因说。在这个基础上，若交易双方主体存在同一性，则不构成有效的转让合同（债权合同），进而整个善意取得无法构成。

笔者认为将交易行为放入债权行为中讨论，固然没有问题。因为将其限定于买卖、互易等交易上之继受取得，以区别于先占、继承的原始取得具有法律上的意义。但问题是交易主体在何种程度上的同一性，否定交易行为本身？回到交易行为的定义，从学者的观点看，似乎交易行为必须满足交易主体的非同一性要求才可，否则就不是交易行为。若这一标准可以解决全部问题，自然无妨这样认定，问题的关键在于实际案例中不是“全部同一或全部不同一”的两极。就如本文一开始描述的四种情形，实际案例中，必定存在“部分同一”的问题。

在德国学说上，因为主体同一而不具有交易性质的情形可分为三种：第一，法律关系参与者仅为一人；第二，契约双方组成人员相同，例如由一个共同共有形式（继承人共同体），向另一个由相同人员组成的共同共有形式（如无限责任公司）为让与合意；第三，预先进行之继承。这样的分类，似乎意在说明，如果一个交易行为，只存在一定程度的主体差别，就不能用“主体同一不具有交易性质”的方法阻断善意取得。例如有限责任公司中的一个股东的将物无权处分给该公司，不能从非交易行为这一点来阻断善意取得，也就是说在交易主体部分同一的时候，依然是交易行为。另有学说指出，在交易主体组成人员部分同一的场合，当让与方由受让方的部分人组成时，具备交易行为性，因为此时其他人有值得保护的信赖，反之则不可。笔者认为这样的观点值得商榷。因为此时讨论交易主体同一对于交易行为的影响，是在是否影响债权行为效力的基础上讨论的，不应将善意取得的另一构成要件“善意”放入讨论，否则这样的讨论本身对于交易行为来说也是没有意义的。笔者认为此时，交易双方主体间存在差异，不应否定交易行为本身。

笔者认为，关于交易主体的不同，应该限于交易主体人格的不同讨论，即人格的非同一性。例如股东与一人公司之间，股东之一与有限责任公司之间，两个股东全部相同的公司之间的交易行为就不应符合善意取得意义上之“交易行为”。诸如“经济解决方法上的同一性”只会使得问题本身变得复杂，或将其他要件（例如善意要件、合理对价要件）糅杂在此处讨论。再者，“交易主体人格完全同一”以外的同一性问题，在其他的法律问题中也未曾影响交易行为（债权行为）的效力，不能因为此处讨论善意取得就将本可以合法有效的交易行为而否定其效力。独立的法律人格本身具有积极的法律意义，除非发生人格混同的情形，那就是另一个问题了。

（四）可能的思路：交易主体同一性应作为“善意”的判断要素

笔者在逻辑上已经推演至，交易主体同一性问题，只在法律人格完全同一的场合下，才会否定交易行为，进而影响债权行为，最后否定善意取得的成立。

但问题是，此时的交易主体非同一性要求是否还具有独立的意义？因为如果其内涵仅仅是法律人格的完全同一，似乎又可以被债权行为本身所吸收，从而一个交易行为的概念只剩下一个空壳。有学者主张，善意取得的构成要件应包括“受让人基于交易行为取得物权”，其理由为，善意取得制度在于保护交易安全，受保护的限于交易引发的物权变动，任何非交易性质的取得，以及任何不包含对权利的处分而仅仅导致债法权利的变动过程，均不适用善意取得制度。尽管这样把交易行为的概念上升到了善意取得的要件程度，但是正如笔者上述分析的，此处的交易行为内涵应该等同于债权行为无异。

综上，笔者似乎可以得出这样的结论，在善意取得中的构成要件中，特别是在债权行为的效力上，没有必要特意强调交易行为的这个概念。事实上，这个概念本身也不是一个法律概念。

因此，学者从交易主体同一性各种情形出发，进而否定成立交易行为，最后阻断善意取得的思路似乎并非最优解。笔者认为，此处不成立善意取得的真正原因是这些情况下，善意受让人似乎并不那么“善意”。

结语

在无权处分善意取得中，法律将受让人之善意补正无权处分人的处分权，受让人基于法律行为取得物权。在物权变动采物权形式主义有因说时，善意取得的债权合同必须有效。这样的思路更符合逻辑。交易行为本身为债权行为，若出现受让人与转让人在一定程度上的主体同一，则不从否定交易行为出发阻断善意取得，因为交易行为概念本身过于空洞，在人格非同一但组成人员有同一的场合，不应否定交易行为的性质；在人格同一的场合，否定交易行为和否定债权行为没有差别。将交易主体的同一性作为善意取得要件的“受让人善意”的判断要素之一，更符合逻辑上的判断，因为此时受让人可能构成善意也可能不构成善意，应该结合具体案件分析，而不是仅仅因为与转让人直接具有某种主体上的同一而直接阻断善意取得。