刑法修正案十一的思考(浅谈刑法修正案十一的看法)

社会治理和刑事法治新发展

——“社会治理中的刑法功能与定位”研讨会综述

❖

近日，由中国社会科学院法学研究所主办的中国社会科学院刑法学重点学科暨创新工程论坛在北京举行。来自全国各地30余所高校、科研院所的专家学者和全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院等实务界人士近百人参会。

习近平法治思想的核心要义之一是在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化。为深入学习贯彻习近平法治思想，充分发挥刑事法治对社会治理的引领、规范和保障作用，本次论坛以“社会治理中的刑法功能与定位”为主题。与会人员围绕社会治理视野下的刑事立法、刑事合规、社会变迁与刑法制度发展、经济犯罪、信息网络犯罪、刑法修正案（十一）之后的各罪适用、立体刑法学与刑事一体化等当前刑法学界的重点热点问题展开深入研讨。

一、社会治理与刑事立法

（一）社会治理中的刑法功能与定位

人类社会发展的事实证明，依法治理是最可靠、最稳定的治理。刑事治理作为依法治理的重要组成部分，在推进国家治理体系和治理能力现代化的过程中具有独特使命和重要意义。中国社会科学院法学研究所副所长、研究员李洪雷认为，刑法学界对自身在社会治理中的功能、角色与定位进行深入研究，是学习贯彻习近平法治思想的重要体现。中国社会科学院法学研究所研究员、中国刑法学研究会常务副会长陈泽宪认为，刑法在社会治理中的功能和定位，很大程度上是刑法人如何在刑事法治中找到自己定位的问题。

（二）刑法参与社会治理的方法与路径

充分发挥刑法在社会治理中的应有作用，需要各项要素综合发力。北京联合大学法律系副教授邵彦铭认为，应当发挥刑事政策在社会治理中的作用：一是能动之治，充分发挥宽严相济刑事政策的作用；二是有限之治，充分认识刑事政策的有限性。罪责刑相适应原则是我国刑事立法和司法始终坚持的原则，刑法参与社会治理亦不可忽视该原则。苏州大学王健法学院副教授庄绪龙建议，在罪责刑相适应原则的指导下，建立“法益恢复”刑法从宽评价模式。以刑事责任熔断为机制，坚持罪责刑层层推进的动态体系，在犯罪认定阶段承认犯罪成立且已达既遂，但由于介入法益恢复因素，产生熔断刑事责任效果，最终得出减轻处罚甚至免刑的处理结论。浙江省金华市人民警察学校教授傅跃建认为，刑事治理现代化包括刑事治理体系的现代化和刑事治理能力的现代化两个维度，要求治理理念的开放性、治理主体的多元性、治理方式的协作性以及治理规则的科学性，并提出系统治理、依法治理、综合治理、源头治理四项具体路径。

民意与顶层设计也是刑法参与社会治理需要考虑的重要因素。民意是司法决策的重要参考依据和检验工作成效的重要标准。北京大学国际法学院助理教授吴雨豪认为，刑法参与社会治理需考虑民意。其以醉驾为例，利用多层线性模型等统计方法，得出在刑罚裁量的过程中，遵循一定地区内民众对刑罚裁量的民意，符合我国司法治理的应然逻辑的结论。因此，司法裁判者需要通过实地调研，因地制宜调整司法裁量方式，以确保刑法任务的实现。同时，也需积极进行民意沟通，使民意理性化发展，最终实现民意、犯罪治理与司法裁量的良性互动。北京大学法学院教授王新提出，刑法的内容或罪名应与顶层设计乃至“国之大者”紧密联系。

（三）社会治理视野下的刑事立法

在犯罪圈扩张、轻微罪入刑的背景下，我国的刑法体系面临系统化改造难题。北京理工大学法学院教授曾粤兴认为，微罪的设立是犯罪门槛下降的具体表现，是积极刑法观念之下刑法扩张的结果，符合社会对安全价值的需要，也是完善我国刑法结构的需要，适当增设微罪具有必要性和合理性。东南大学法学院副教授冀洋则主张，推行轻罪化立法存在天然缺陷，轻罪制度与劳教制度挂钩，暴露出轻罪化立法的正当性危机。目前，我国刑法修正案没有消除重刑主义思维，将轻罪入刑可能导致又严又厉的罪刑结构。社会失范行为的治理必须遵循中共中央提出的“打造共建共治共享的社会治理格局”要求，在协同共治的格局下考虑刑法的功能和定位，但推进轻罪化立法仍然是传统的刑法参与社会治理模式。

对于将行政拘留纳入刑法体系的问题，中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任、研究员刘仁文认为，将行政拘留纳入刑法体系，同时完善相关配套措施：建立易科罚金和易科社区服务制度作为选择性刑种，以规避短期自由刑弊端；通过简易程序、速裁程序等司法程序分解、过滤，以减轻司法审判压力，提高司法效率；配置前科消灭制度，以减轻刑罚附随的严厉后果。中国社会科学院法学研究所研究员邓子滨就行政拘留纳入刑法体系的理由作两点补充：一是将末端违法行为纳入刑法体系将避免司法资源浪费；二是将轻微罪纳入刑法不存在程序法障碍。中国政法大学刑事司法学院教授曲新久则主张行政拘留取消论，认为取消行政拘留不会对社会治理产生影响。

针对轻微罪入刑的配置措施，东南大学法学院副教授梁云宝再次重申前科消灭制度的重要性，并以高发型微罪惩处为切入，主张建立前科消灭制度是解决高发型微罪犯罪标签泛化问题的根本方法。通过注销行为人的犯罪记录，彻底消除犯罪标签，可恢复行为人因为犯罪而失去的法定权利和资格。中国人民公安大学法学院教授陈志军认为，建立前科消灭制度，应当摒弃株连规定，同时建立对有犯罪前科者包容性的社会政策和适度宽容的法律制度。中国社会科学院法学研究所副研究员樊文则认为，法律已明确规定需向特定司法机关提供犯罪记录，因此司法数据本身无法消灭，只能对有犯罪前科者的刑罚附随后果制度加以完善。

面对刑事立法体系和刑罚配套措施可能带来的转变，湖南大学法学院教授张智辉和北京师范大学刑事法律科学研究院教授吴宗宪均认为，刑法参与社会治理需要考虑社会成本。张智辉认为，轻微罪入刑应当考虑刑法参与社会治理的成本和效益的平衡。轻微罪入刑将打破二元制裁体系，司法成本和犯罪增长处于紧张关系。刑事立法应适应社会发展的需要，让刑法更合理、科学、实用地参与社会治理。吴宗宪认为，将轻微罪入刑应当注意犯罪原因及刑罚执行问题，刑事立法不能脱离刑法本身的定位和犯罪的本质。

对此，中国社会科学院大学教授、副校长林维总结道，面对轻微罪入刑，需要进一步思考以下问题：一是剥夺人身自由的行为应当司法化，司法化与犯罪化能否等同；二是轻微罪应当行政化或是行政违法行为应当犯罪化；三是设置轻微罪是在现有传统刑法体制下还是另设独立运行的轻微罪机制；四是社会治理所面临的问题是行政处罚的弱化因而需要强化，还是刑法活跃化需要谦抑化；五是实体法入罪化、扩张化与程序法出罪化、除罪化矛盾如何解决。

二、社会变迁与刑法制度发展

随着社会转型的完成，我国在经济、文化、生活等方面发生深刻变革，对刑事犯罪的行为方式、侵害客体以及规制主体等方面产生深度影响，刑事合规、经济犯罪以及信息网络犯罪等新型问题不断涌现。

（一）刑事合规问题研究

法治是最好的营商环境。企业合规作为一种经济制度和法学研究对象，其重要性不断提升。中国政法大学刑事司法学院教授赵天红认为，总体而言，目前对刑事合规问题的研究，理论层面多于实践层面。因此，在实践中如何落实刑事合规制度需要得到更多关注。

刑事合规问题具有重大理论价值与实践意义。正如中国人民大学荣誉一级教授、北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、中国刑法学研究会名誉会长高铭暄所言，立足营商环境的刑法保护，探索刑事合规制度恰逢其时。基于健全和完善市场营商环境，企业合规日渐升级和发展，与刑事责任风险相关联的刑事合规成为我国社会的刑事治理现象。从域外企业合规计划的缘起和演变来看，有效的企业合规计划对建立健全和谐健康的营商环境具有积极意义。刑事合规作为一种颇具特色的面向，在我国加速优化营商环境、平等保护民营企业的背景下，具有强大的企业实践基础和法律要求。

建立完备的刑事合规制度，需准确把握其概念和内涵。北京市京师律师事务所执行副主任郑小宁认为，企业刑事合规基本内涵具有三个明显特征：一是刑事合规是国家刑事法律制度的重要组成部分；二是刑事合规的运行机制在于通过刑事法律制度的具体内容和操作规范，激励企业依法规范经营；三是刑事合规的目的在于促进建立现代企业制度。中国社会科学院法学研究所研究员屈学武提出，应当对企业刑事合规中的“刑事”进行广义理解，“刑事”不仅包括国内刑事法律的规定，也包括国外刑事法规范。刑事合规制度的构建目的，不仅在于预防企业犯罪，促使企业建立现代化企业制度，其根本目的在于促进社会生产力发展。《环球法律评论》编辑贾元认为，刑事合规通过刑事立法促进企业内部建立有效的预防犯罪机制，解决相关单位犯罪归责问题，但这一制度的构建不能豁免具体情境下的注意义务，只有已经履行必要的注意义务才可能阻却责任。

立足于我国的法治现状与营商环境，需要充分认识刑事合规不起诉制度的特殊性，适当借鉴域外经验。九江学院法学院副教授刘立慧以刑事合规不起诉为研究视角，指出刑事合规不起诉属于涉罪后合规。持续有益于社会是认定合规不起诉适用对象的实质判断标准和正当化根据。同时，基于现行刑法规定将犯罪划分为三类：形式违法意义的犯罪、实质违法意义的犯罪、最终成立意义的犯罪，单位犯罪之犯罪应理解为实质违法意义的犯罪，并以此将企业刑事责任与责任人员刑事责任相分离，既能破除不起诉涉罪企业却追究责任人员刑事责任的理论障碍，又符合个别责任原则，更符合持续有益于社会的实质标准。天津大学法学院教授刘霜以意大利企业合规制度为蓝本，指出企业合规制度是对企业的松绑，社会效益不容忽视。意大利所规定的企业合规虽然属于法人、协会、公司的行政责任范畴，但因其按照刑事程序由刑事法官认定，实质上属于刑事责任。意大利企业合规制度为我国企业合规制度的完善带来相应的启发：应重视企业刑事合规的法定化，合规改革必须有明确的法律依据，需要通过修改刑法、刑事诉讼法完成；建立有效的合规计划，为企业高管提供参照标准。

（二）经济犯罪问题研究

伴随着我国经济体制改革的不断深化，经济犯罪不断呈现新特征，给刑法参与社会治理带来新挑战、新难题。武汉大学法学院教授莫洪宪总结，跨国电信诈骗犯罪在犯罪组织、犯罪场域、被害群体、涉案资财等方面呈现新特点，是当前犯罪治理的紧迫难题，需要积极构建具有契合性、适应性、针对性的专项国际治理机制。电信诈骗犯罪国际治理在刑事管辖、刑事证据和赃款追回等方面存在瓶颈，对此，应采取针对性的对策，包括有效确立电信诈骗犯罪的刑事管辖、充分协调电信诈骗犯罪证据规则、构建电信诈骗犯罪赃款追回机制等。曲新久则认为，针对跨国电信诈骗犯罪，国际共治存在一定障碍，作用发挥比较有限。

对证券市场秩序规制，中国政法大学刑事司法学院刑法学研究所副所长耿佳宁以控制信息操纵为评价入口，主张以规范机能的标准取代现象类型的标准，放弃交易型操纵和信息型操纵的二分模式，根据归责原理的差异将操纵证券市场罪重新划分为基于组织管辖的诈欺操纵与基于体制管辖的优势滥用。

（三）信息网络犯罪问题研究

数据安全法、个人信息保护法、反电信网络诈骗法（草案）等法律规范对信息网络环境下的参与主体提供了较为完善的权利义务配置，与会专家就信息化、网络化背景下的刑事犯罪问题展开深入讨论。

关于公民个人信息权利属性的定位，东南大学法学院教授欧阳本祺主张，侵犯公民个人信息罪的法益是个人法益中的公法法益。个人信息不等同于个人私有信息，从来源上看，个人信息是个人与智能设备互动的产物。因此，应当在公法法益观下解释侵犯公民个人信息罪，侵犯公民个人信息罪法益是个人信息受保护权，不同类型的个人信息应受到不同程度的保护；同时，倡导以“同意相对论”认定个人同意在犯罪构成中的地位。北京外国语大学法学院教授王文华补充，公民个人信息权与传统意义上的私权完全不同，将其评价为公法法益在于强调公法保护的介入。

关于强行爬取公开数据行为的定性，中国社会科学院法学研究所助理研究员孙禹以非法获取计算机信息系统数据罪为视角，主张以访问控制机制作为行为判断标准，通过身份验证判断行为人是否具有访问权限。根据访问控制机制标准，反爬虫措施不是保密控制机制，因此，规避反爬虫措施的行为不构成非法获取计算机信息系统数据罪。阿里巴巴集团法务总监连斌认为，反爬虫措施具有系统安全防护、数据安全防护和阻却其他企业与本企业进行不正当竞争的综合性功能，在认定相关行为性质时应关注行为人规避反爬虫措施的具体目的。阿里巴巴集团高级安全专家谢虹燕指出，针对爬取公开数据的行为，应考虑数据运营者的意愿，根据其设置反爬虫程序的真实目的来认定行为性质。

关于网络服务提供者对用户信息的刑法保护义务，上海交通大学凯原法学院助理教授喻浩东以拒不履行信息网络安全管理义务罪为切入点，将现代社会建立在二阶观察基础上的社会沟通模式纳入法益的构建当中，基于法律系统和其他社会子系统之间的耦合关系提倡系统耦合的法益观。用户信息保护义务的目的是保障信息共享的互惠性风险分配机制，其性质是支配犯的消极义务，而不是义务犯的积极义务，该义务的范围应当结合促成信息互惠分享的规范目的和控制内在风险进行厘定。

（四）刑法修正案（十一）之后的各罪适用问题

随着刑法修正案（十一）的公布与施行，相关犯罪的适用亟须刑法理论界的回应。与会学者专家以具体各罪为视角，对刑法修正案（十一）中的重点罪名进行了拓展性思考与评价。

上海政法学院刑事司法学院教授彭文华以高空抛物为研究对象，认为高空抛物入罪具有必要性，能在一定程度上避免民、刑二元处罚机制的弊端，有利于定罪量刑的公平公正，更能强化调查取证的力度。但刑法修正案（十一）将高空抛物罪规定为扰乱公共秩序犯罪，架空了该罪的构成要件要素，扩张了入罪的行为范畴，同时将造成重罪轻定的后果，给司法的协调一致性带来挑战。邓子滨认为，高空抛物罪构成要件要素的天然开放性，给司法实践带来了巨大难题。

中国政法大学刑事司法学院教授王志远以非法植入基因编辑、克隆胚胎罪为对象，提出将基因技术管理秩序作为该罪的保护法益。针对我国侵害秩序类法益的犯罪，其认为秩序法益本身较为空洞，提出将终极保护目的和秩序类犯罪法益相结合的解决路径，一是通过前置性的制度设定使秩序法益充实化；二是结合经济与社会生活本身规律寻找社会关系的真正关注点，使秩序法益充实化。

中国人民大学刑事法律科学研究中心教授付立庆以负有照护职责人员性侵罪为对象，认为该罪的设立有助于部分填补处罚漏洞，使得对未成年女性性权利保障的法网体系更加严密，但对于该罪的适用解释，不应机械按照法条的字面含义进行文义解释，而应结合该罪保护法益的内容，采取尽可能克制和限缩的态度。负有照护职责人员性侵罪的保护法益是低龄未成年女性的性自主权，将其归入抽象危险犯的犯罪类型，更能与该罪的轻罪属性相适应，更能廓清该罪与强奸罪之间的关系，也更能兼顾行为人和被害人的权利保障。

针对刑法修正案（十一）增设的无限额罚金罪名，宁波大学法学院教授张亚平提出，可从相关路径规范适用无限额罚金，其一，从理念塑造上来规范，无限额罚金作为独立的刑罚种类，公平公正是最重要的价值追求；其二，从判罚尺度上来规范，不同类型犯罪应分别确立合理的裁判尺度；其三，从统一标准上来规范，可以通过司法解释、指导性案例、类案检索或横向比较等方式实现。陈志军则认为，有限额罚金更符合罪刑法定原则的要求。关于我国的罚金制度，可借鉴国外相关经验，当采取定额罚金制度时，以月平均工资为标准，以抵消通货膨胀对刑事立法的影响；还可借鉴日额罚金制度，根据犯罪的轻重确定罚金日数，并考虑财产经济状况决定每日罚金数额。

三、立体刑法学与刑事一体化

立体刑法学立足于系统论，注重协调刑法与其他部门法的关系，力图打破法教义学与社科法学的隔阂，使刑法在参与社会治理过程中发挥更为积极的作用。

（一）刑法与其他部门法的关系：刑民交叉与行刑衔接

法秩序统一性原理能够有效消解法律体系内部不同规范之间的矛盾冲突，作为协调刑法与其他部门法关系的重要准绳和检视标准，广泛应用于刑民交叉和行刑衔接案件。北京航空航天大学法学院教授孙运梁认为在刑法适用过程中法秩序统一性发挥着制约作用，民法中的合法行为是犯罪认定中的出罪事由。北京师范大学刑事法律科学研究院教授王志祥认为，刑法修正案（十一）与前置法药品管理法中药品管理秩序法益和人的生命、健康安全法益进行分立保护的模式相衔接，单独设立妨害药品管理罪，使得我国对药品领域的违法行为规制更为合理和完善。

行政刑法是刑法参与社会治理最为重要的体现，也是处理行刑衔接关系的重要组成部分。面对行政刑法的不断扩张和抽象化态势，上海政法学院警务学院讲师刘泽鑫提出了构成要件类型化的思维模式，该模式具有三方面的立论基础：一是罪状兼顾“明确性”与“概括性”调和的结果；二是具备沟通应然与实然的功能；三是由构成要件边界的流动性所决定。行政刑法构成要件应当将规范保护目的作为核心内容，明确行政刑法中介本位犯罪定义观。另外，行政刑法的立法应与行政法规范的最新修订内容相衔接。中国社会科学院法学研究所助理研究员邹玉祥认为，对我国行政刑法的立法修改脉络进行检视和梳理十分必要，有利于行政刑法的立法更加科学化、规范化。

（二）法教义学与社科法学的关系：渗透与融合

中南财经政法大学刑事司法学院刑法学博士研究生方向楠从宏观视角与微观视角出发，验证了刑法教义学和社科法学“双向奔赴”的可能性，并提出“以法教义学为主，以社科法学为辅”的方法。清华大学法学院教授张建伟认为，法教义学与社科法学不是对立关系，不存在高低之分。采取何种研究方法取决于研究对象、研究需要，是研究者理性的自主选择。中国社会科学院法学研究所副研究员焦旭鹏指出，刑法教义学坚持犯罪构成思维，并不意味着拒斥社科法学的研究方法，而且立体刑法学也非无涉法教义学主张，对内加强刑法解释正是立体刑法学的重要组成部分。

（作者：雷达，中国社会科学院大学法学院博士研究生）

关于我们