劳务派遣暂行规定第五条(劳务派遣暂行规定第十二条的解释)

检视与反思：无固定期限劳动合同对劳务派遣的适用——基于289份裁判文书展开分析

摘 要：劳务派遣制度自在我国确立以来，实践中普遍存在通过劳务派遣用工形式规避无固定期限劳动合同的现象，而回归法律规定，《劳动合同法》第14条并未明确将劳务派遣排除出该条的适用范围。对劳务派遣是否适用强制订立无固定期限劳动合同，实践中大量同案不同判及不同地方所作相反规定反映了价值衡量及取舍之困境，而从立法目的、基本原则、制度设计等方面分析，劳务派遣适用强制订立无固定期限劳动合同制度对劳动者和派遣单位均无益，甚至可能导致劳务派遣制度优势丧失。为使劳务派遣在其制度空间内发挥作用，需对违法派遣进行严格限制，并通过派遣转正来实现劳务派遣的“过渡性”价值。

关键词：劳务派遣；无固定期限劳动合同；逆向派遣；同案不同判

劳务派遣是我国普遍适用的一种用工方式，具有灵活性、替代性的特点，在我国劳动用工制度中被定位为补充性用工形式。我国《劳动合同法》第58条第2款规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，基于此规定诸多用人单位拒绝与被派遣劳动者订立无固定期限劳动合同，而《劳动合同法》第14条第二款并未将劳务派遣排除出该条的适用范围，实践中对于劳务派遣是否适用无固定期限劳动合同的不同理解，造成了严重的“同案不同判”现象。

检视：司法实践现状——同案不同判

著名的大法官卡多佐曾言：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的结果；如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。”同案同判是对司法公正的基本要求，此部分通过对案例的统计分析及个案分析来展现劳务派遣劳动者请求订立无固定期限劳动合同在实践中的“同案不同判”现象。

（一）统计分析

在无讼案例查询网站中同时以“劳务派遣”“无固定期限劳动合同”为关键词进行搜索，得到民事裁判文书6322篇，抽取2009-2018年各省级行政区划较为典型案例1-2例，共选取出判决37例（其中包含普通共同诉讼26例），搜集终审判决共289份。对于劳务派遣在符合第14条“连续订立两次固定期限劳动合同”或“在同一用人单位连续工作十年”条件下能否适用强制订立无固定期限劳动合同的规定，分析得到表一的法院判决统计结果。

表一：289份终审判决梳理

统计数据显示，在289例劳务派遣劳动者请求订立无固定期限劳动合同的终审案件中，有111份判决对劳务派遣能否适用《劳动合同法》第14条强制订立无固定期限劳动合同做出了明确回应，其中68份判决认为劳务派遣不排除对第14条的适用，判决用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同或支付未与劳动者订立无固定期限劳动合同的二倍工资，占比23.53%；40份判决认为劳务派遣用工形式不应适用《劳动合同法》第14条订立无固定期限劳动合同，占比13.84%。另有3份判决引用地方性规定作出劳务派遣不应强制订立无固定期限劳动合同之判决，占比1.04%。

在认为劳务派遣应当订立无固定期限劳动合同的案例中，（2017）浙01民终5862号案例的判决说理比较具有代表性：“本院认为，首先，《劳动合同法》第五十八条、《劳务派遣暂行规定》第五条与《劳动合同法》第十四条的相关规定并不存在冲突；其次，现行法律并未明确规定劳务派遣合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的相关规定。相反现行法律明确了劳务派遣单位是用人单位，作为用人单位应当履行的义务劳务派遣单位均应履行。本案毛义早应当享有续签无固定期限劳动合同的权利，省外服宁波分公司在没有证据证明其曾经征询过毛义早是否有续签无固定期限劳动合同意愿的情况下，终止双方之间劳动合同的行为，已经构成违法解除，毛义早在省外服宁波分公司合同终止后有无向省外服宁波分公司表明要求签订无固定期限劳动合同，对是否构成违法解除不产生影响。”而在认为劳务派遣不应适用劳动合同法第14条的案件中，法院均认为《劳动合同法》第58条第2款属于特别规定，应优先于作为普通条款的第14条适用。另有黑龙江和吉林出台了地方性规定明确劳务派遣不适用《劳动合同法》第14条。

而剩下178例案件中则涉及到其他判断因素而未对劳务派遣能否适用无固定期限劳动合同进行正面回应，如在36例案件中，法院判决用工单位与派遣单位逆向派遣无效，用工单位作为实际用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同；另有6例案件法院判决逆向派遣无效，用工单位作为实际用人单位应支付劳动者未订立无固定期限劳动合同的二倍工资；而在另外67例劳动者认为属于逆向派遣的案件中，法院认为劳务派遣合法有效，劳动者请求用工单位与其订立无固定期限劳动合同不能得到支持。其次，有67例案件法院认为劳务派遣符合劳动合同法第14条的情况可以订立无固定期限劳动合同，但劳动者与派遣单位续订了固定期限劳动合同，且无证据证明存在欺诈胁迫，则应认为劳动者与派遣单位自愿订立了固定期限劳动合同，而不应要求派遣单位支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资。此外，有2例案件判决认为订立无固定期限劳动合同需要遵循意思自治原则，用人单位不愿意续订劳动合同的情况下不能强制要求其订立无固定期限劳动合同。

通过对289份案件裁判情况的梳理可以看出，对于被派遣劳动者提出订立无固定期限劳动合同的诉求，司法实践中判决情况较为复杂，涉及到对于劳务派遣是否合法有效的认定、符合订立无固定期限劳动合同条件下续订固定期限劳动合同的有效性认定、以及订立无固定期限劳动合同的双方合意要件等因素。而实际认定了符合第14条情况下应适用无固定期限劳动合同的判决仅占样本数的23.53%，也反映了实际劳动力市场中被派遣劳动者权益保护不足的现实状况。

（二）个案分析

上一部分对统计结果的梳理概括展现了司法裁判情况，而竞知业公司、能源公司与王某劳动争议纠纷案（案例一）与汪某与群星公司、桂林石油分公司劳动争议纠纷案（案例二），则反映了在此问题上“同案不同判”的典型情况。在这两个普通共同诉讼案例中，案涉劳动者均一直在同一单位同一岗位工作，在2007年左右与原用人单位解除劳动关系，并与劳务派遣单位建立劳动关系，后被派遣到原岗位继续工作，但与劳务派遣单位满足第14条第2款第3项规定强制订立无固定期限劳动合同的条件后，劳务派遣单位通知其不再续签劳动合同。劳动者均要求派遣单位与用工单位支付违法解除劳动合同赔偿金。案例一中法院认为派遣单位在符合第14条规定应与劳动者订立无固定期限劳动合同的情况下解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金，用工单位承担连带责任。而案例二中法院认为劳务派遣应适用《劳动合同法》第52条第2款特别规定而不应订立无固定期限劳动合同，故派遣单位因合同期满解除劳动关系合法有效，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。这两个案件都是普通共同诉讼，分别涉及到35位和30位被派遣劳动者，且这些劳动者都是在同一单位提供劳动长达十几年甚至二十几年，步入中年之后陷入与派遣单位终止劳动关系且再就业困难的危机中，而同案不同判使得相同境遇的众多被派遣劳动者面临差别巨大的裁判结果。司法实践的同案不同判反映出立法上的模糊，下文将从立法规范和各地地方性规范角度进一步思考。

二、反思：立法与地方规范性文件

（一）《劳动合同法》内部逻辑冲突

劳务派遣能否适用无固定期限劳动合同在《劳动合同法》中主要规定在第14条第2款和第58条第2款上，通过这两个条文具体构成要素的分析能够体现立法上的逻辑冲突。

1.主体上“用人单位与派遣单位”、“劳动者与被派遣劳动者”的包容关系

《劳动合同法》第二章【劳动合同的订立】对于劳动合同的订立、内容及生效等若干事项进行了规范，其中第13条与第14条对固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的定义中，均明确了合同双方主体是“用人单位”和“劳动者”，而第58条第一款中明确规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”，明确了派遣单位与被派遣劳动者包含在第13条与第14条的主体范围之内，第14条规定也并未排除劳务派遣用工形式下的被派遣劳动者订立无固定期限劳动合同的主体资格，则从主体要件上来看劳务派遣单位与被派遣劳动者可以替换为“用人单位”与“劳动者”，在主体资格上并未限制派遣单位与被派遣劳动者之间适用第14条之规定。

图一：“用人单位与派遣单位”、“劳动者与被派遣劳动者”主体关系图

2.第14条与第58条的两个“应当”之冲突无解释空间

根据基本的法理规则，强制性规范中的“应当”即“必须”之意，若非通过其他立法技术进行例外性规定，如明确规定“其他法律另有规定除外”，或能根据法律位阶的适用优位排序来进行指引，则“应当”具有强制性和排他性。我国《劳动合同法》第14条规定：“…有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者《中华人民共和国劳动合同法》没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。…”而第58条规定：“…劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；…”，由于“固定期限劳动合同”与“无固定期限劳动合同”两个定义完全独立，不存在交集，“应当”又具有强制适用性，则“应当订立无固定期限劳动合同”与“应当订立固定期限劳动合同”从应然逻辑结构来说应该完全互相独立，没有交集（如图二），而一旦劳务派遣用工形式下劳动者满足了“连续订立两次固定期限劳动合同”或“连续工作十年以上”的条件，则同时处于第14条“应当订立无固定期限劳动合同”与第58条“应当订立二年以上的固定期限劳动合同”的强制性规范之内，在此情况下两个条文打破了其应然逻辑结构，出现了交集（如图三），而两个条文均未有例外性规定，无论适用第14条还是第58条，单独看都符合该条规范本身的适用条件，而适用哪一条都不可避免地违背另一条。且两条强制性规范均处于同一部法律之中，尽管第五章被称为“特别规定”，但特别规定只应特别于总则，而与“劳动合同的订立”“劳动合同的履行和变更”等章节是并列关系，并不具有位阶上的优先性，在此立法体例安排下第14条与第58条之间不存在位阶优先的情况，两个“应当”之间的冲突并不能通过体系解释得以化解。

图三：第14条与第58条之间的实然逻辑结构韦恩图

（二）各地地方规范性文件规定不一

梳理各地地方性规定，对于劳务派遣能否适用无固定期限劳动合同，广东、江苏、黑龙江和吉林做出了明确规定，详见表二：

表二：“劳务派遣能否适用无固定期限劳动合同”各地规定

从表中可以看出，在进行了地方性规定的4个地区中，广东明确规定了劳务派遣符合《劳动合同法》第14条第2、3款规定的，应当订立无固定期限劳动合同，而江苏、黑龙江、吉林都规定劳务派遣不适用无固定期限劳动合同制度，黑龙江，吉林甚至明确规定了劳务派遣不适用《劳动合同法》第14条。然而从立方层级来看，吉林和黑龙江的两个文件属于其他规范性文件，效力层级低于法律，在《劳动合同法》未明确规定劳务派遣不适用无固定期限劳动合同制度的情况下，由地方人社部门作出的规范性文件明确规定“劳务派遣不适用《劳动合同法》第14条”，存在违反《立法法》的嫌疑，且这样的地方规范性文件导致各地做法不一，对于解决同案不同判现象治标不治本，无法从根本上解决问题。

三、现象：违法派遣中的劳动力成本转移与职业稳定权丧失

从劳务派遣与无固定期限劳动合同制度的发展情况来看，人力资源市场呈现出在无固定期限劳动合同制度“收紧”的情况下，用人单位转向劳务派遣用工以规避订立无固定期限劳动合同的现象。2007年全国人大常委会劳动法执法检查显示，有60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同，多是一年一签，有的甚至一年几签。劳动合同短期化的主要原因是用人单位试图通过短期劳动合同，最大限度地自由选择劳动者，并减少因解除劳动合同而应向劳动者支付的经济补偿。而在《劳动合同法》第14条规定了强制订立无固定期限劳动合同制度之后，无固定期限劳动合同的签订率明显提高，而另一个引起关注的现象则是劳务派遣行业在2008年《劳动合同法》颁布后的井喷式扩张。根据2011年中华全国总工会上报至全国人大法工委的《国内劳务派遣调查报告》显示，2011年全国劳务派遣人员总数由2008年的2700万增加到了6000多万。劳务派遣用工俨然成为了用工单位减少用人成本的“避风港”，但其中其实存在很多“违法派遣”现象，根据图四和图五的数据分析，在本文搜集的289份判决中，有208份判决中劳动者曾与用工单位建立劳动关系，占比71.97%，其中42个案件被法院认定关联企业自我派遣无效，而在45个案件中劳动者认为存在被欺诈、胁迫或强制与派遣单位订立劳务派遣合同的情况，但法院最终认定劳务派遣合同合法有效(见图四)，而这208份劳动者曾与用工单位存在劳动关系的案例中，76.92%都是在2007-2008年由劳动关系转换为劳务派遣用工关系（见图五），即《劳动合同法》颁布施行初期。从以上数据可以看出，《劳动合同法》对无固定期限劳动合同制度进行修改后，众多企业为减少用人成本纷纷转向劳务派遣用工，甚至将原来就在企业工作的劳动者逆向派遣，目的就是规避与劳动者订立无固定期限劳动合同，劳务派遣与无固定期限劳动合同制度之间，似乎存在一种负相关关系，无固定期限劳动合同制度的收紧，导致了劳务派遣的“繁荣”。

图四：289份判决中劳务派遣情况分析

图五：用工形式转换时间分析

在违法劳务派遣盛行的现象下，劳务派遣与无固定期限劳动合同的利益博弈关系明显。而这背后所反映的问题是“人力成本由谁来承担”？劳务派遣制度最核心的特点是用工单位向用人单位支付费用以购买劳动力服务，对劳动者的用人责任由派遣单位承担。用人责任的转移并不应被视为用人成本的消失，然而实践中劳务派遣形式下发生了很多通过损害劳动者权益而减轻用人成本的现象，如上文中分析的逆向派遣，而众多被派遣劳动者在同一用工单位连续工作几年甚至十年以上，也明显违背了劳务派遣的“三性”规定，在国企改革以及《劳动合同法》修改等背景下所呈现出的劳务派遣“非正常繁荣”，实际上是通过将成本转嫁给被派遣劳动者而实现了用工单位的减负和派遣行业的发展。

四、选择：劳务派遣适用无固定期限劳动合同的成本-效益分析

无固定期限劳动合同制度收紧后违法劳务派遣盛行，背后所反映的问题是“人力成本由谁承担”？劳务派遣最核心的特点是由派遣单位承担劳动者的社会保障成本，而这种保障具有暂时性。两种制度的不同价值取向，决定了劳务派遣适用强制订立无固定期限劳动合同将无法实现制度效益。

（一）稳定性与灵活性的价值冲突

劳务派遣与无固定期限劳动合同制度之间最核心的冲突就在于无固定期限劳动合同制度追求稳定性与劳务派遣制度的灵活性之间价值取向的差异。从制度价值来看，无固定期限劳动合同制度旨在增加劳动关系稳定性，有利于增强员工的归属感和价值感，实现企业的人力资本积累。强制订立无固定期限劳动合同体现国家对劳动关系的强制介入，以实现对劳动者就业稳定权的保障。而劳务派遣制度旨在增加用工的灵活性和劳动力市场的流动性，以实现充分就业。从具体制度设计来看，劳务派遣制度中存在三方主体，用人单位与用工单位分离，劳务派遣单位本身不具有工作岗位，而只是将劳动者派遣到用人单位工作，这一特质决定了劳务派遣单位本身是依靠人力资源而非物质生产维持运作，正如郑尚元教授所说：“随着对劳务派遣的认知，劳务派遣经营机构，无论是名正言顺的劳务派遣机构，还是隐性劳务派遣机构皆从经营人力中获取了相应的利润，这种无须多少投资、无需建厂房、无需买设备、无须出产品，仅仅需要公关和联络的行业，对于经营者而言属于无本获利或少本多利的行业，属于没有多少经营风险，民事责任能力有限的特殊行业。”虽然这一论述简化了派遣单位作为用人单位的责任，但是道出了劳务派遣的一个核心特质，即派遣单位本身没有工作岗位提供给被派遣劳动者，而只有将劳动者派遣至用工单位才能获得收益。这既体现了劳务派遣的灵活性，另一方面也反映了其不稳定性。无固定期限劳动合同制度追求的就业稳定性，与劳务派遣所追求的灵活性之间，的确存在价值取向和具体制度设计上的区别。

（二）劳务派遣适用无固定期限劳动合同的成本——效益分析

上文提到劳务派遣的灵活性与无固定期限劳动合同的稳定性之间存在的方向性不同，而从成本——效益分析来看，若劳务派遣适用强制订立无固定期限劳动合同制度，对于派遣单位和劳动者都将产生负面影响：

1.对劳务派遣单位

对于劳务派遣单位而言，与劳动者订立无固定期限劳动合同意味着其灵活性降低，派遣单位需要承担被派遣劳动者因年龄、技能等因素导致劳动能力降低而无用工单位接收的可预见成本，同时也要承担用工市场需求变化的不可控风险，相比于短期劳动合同，无固定期限劳动合同下派遣单位在无工可派时需要发放被派遣劳动者最低工资的成本大大增加，经营效益降低，甚至存在派遣单位不堪重负而破产的风险。因此可以推断，对于劳务派遣单位而言，其不愿意与劳动者订立无固定期限劳动合同。

2.对被派遣劳动者

对于被派遣劳动者而言，若规定其在符合条件情况下能够与派遣单位强制订立无固定期限劳动合同，是否意味着对其权益保护的增强呢？笔者认为并非如此。首先，基于年龄及市场需求变化等因素导致部分被派遣劳动者无用工单位接收，是派遣单位和被派遣劳动者都无法改变的客观情况，在此情况下派遣单位与劳动者是同一方向上的利益相关者，双方共同承担无工可派的不利后果。对于派遣单位而言不利后果是其在没有收益的情况下仍需支付被派遣劳动者最低工资，对被派遣劳动者而言不利后果是其只能拿到最低工资，维持较低生活水平。更进一步来说，若派遣单位持续处于无工可派的境况而注销或破产，双方庙败僧散，劳动关系自然解除。而这两种情况，其实都是 “双输”的结果。可见，将被派遣劳动者的长期保障责任配置到承担责任能力薄弱的派遣单位头上，实为劳务派遣单位“无法承受之重”，亦非劳动者保障的最优选择。

（三）总结

无固定期限劳动合同制度对于实现企业人力资源积累以及保障劳动者就业稳定权具有重要意义，劳务派遣是调解季节性用工以及农民工就业等特殊现象的供需调节器，对于全日制用工具有补充关系。无固定期限劳动合同制度与劳务派遣制度都有其制度优势和适用空间，劳务派遣不适用强制订立无固定期限劳动合同制度是基于其立法目的及价值取向的不同，但并不意味着两个制度之间是零和关系,只要对劳务派遣严格按照三性原则进行规范，将不会对正常用工形式形成“负吸”，导致无固定期限劳动合同制度被架空等现象。而相反，劳务派遣与无固定期限劳动合同之间是一种非零和共存关系，分别在不同劳动需求领域发挥作用，且两个制度的规范发展能够互相促进，促使劳动者和用人单位等市场主体在择业和用工上作出理性选择。

五、建议：改进劳务派遣制度，建立派遣转正激励机制

结合以上分析，可以看出实践中劳务派遣存在“逆向派遣”“超三性派遣”等违法派遣行为，对这些损害劳动者权益与侵蚀劳务派遣制度的违法行为应按照现有立法逻辑施以严格的法律后果，以保护被派遣劳动者权益，使劳务派遣回归其应然结构。而进一步分析，劳务派遣要实现其“补充性”“过渡性”用工的立法设想，助力被派遣劳动者的职业发展，则应当在现有制度架构的情况下，进一步增加如劳务派遣转正等措施。在和谐劳动关系理念的指引下，从无固定期限劳动合同制度的立法目的及劳务派遣“补充性用工”的价值定位出发，应在立法及司法解释中对以下方面进行明确：

（一） 明确规定劳务派遣不适用强制订立无固定期限劳动合同制度

基于第四部分的论述可以得出劳务派遣与无固定期限劳动合同制度在立法目的和具体制度设计上存在巨大差别，从立法目的来看，劳务派遣的“临时性”“辅助性”“替代性”三性原则与无固定期限劳动合同的保障就业稳定原则相冲突。从具体制度设计来看，派遣单位只提供人力资源给用工单位，而自身不进行物质生产的特殊性决定了派遣单位作为用人单位无法承担对被派遣劳动者的长期社会保障责任。从“成本——效益”分析来看劳务派遣适用强制订立无固定期限劳动合同制度将会导致劳动者和派遣单位“双输”的后果，甚至会使得劳务派遣制度无法实现立法初衷，因此劳务派遣不应强制适用无固定期限劳动合同，有必要通过立法或司法解释的方式对此问题予以明确。

（二） 纠正违法派遣行为

1.严格审查逆向派遣，明确责任主体

劳务派遣与无固定期限劳动合同制度在实践中产生严重的利益博弈与冲突，一个重要的因素即逆向派遣现象的普遍存在致使利益牵连者众多。在上文的统计分析中也提到，本文搜集的裁判中71.97%的案件都存在疑似逆向派遣的现象（见图四），但其中部分案件基于证据不足等原因没有得到认定。对于逆向派遣，我国劳动合同法第六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《广东省劳务派遣管理规定》第三十二条规定：本规定施行之日起，用工单位在非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位使用被派遣劳动者的，用工单位自用工之日起即与被派遣劳动者建立劳动关系。本文搜集的被认定为逆向派遣的42个案件中，有36个案件（共同诉讼）法院认为实际用人单位与劳动者形成事实劳动关系，判决补订书面无固定期限劳动合同，另外6个案件（共同诉讼）中，法院判决实际用人单位按照第82条规定支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资。以上规定和司法实践都说明了我国对逆向派遣采取严格禁止的态度，而这一部分非正常劳务派遣的法律后果是劳动者与用工单位构成劳动关系。对逆向派遣的严格限制即是对劳动关系本质的厘清，在这一类劳动者与用工单位存在事实劳动关系的情况中，实际用人单位与劳动者之间理应适用第14条的相关规定订立无固定期限劳动合同。在司法实践中，应当首先对劳务派遣本质进行厘清，在劳动者认为属于逆向派遣，并且举出其先与用工单位建立过劳动关系的基本证据的情况下，由派遣单位和用工单位举证证明其属于正常派遣，如果无法证明则承担举证不能的责任，认定用工单位与劳动者之间事实劳动关系的存在，并基于此要求实际用人单位承担订立无固定期限劳动合同的责任。

2.对“超三性用工”认定劳动者与用工单位构成事实劳动关系

我国劳务派遣的价值定位为“补充性劳动形式”，适用于“三性”岗位，2014年出台的《劳务派遣特别规定实施办法》中也将此基本规定进行了制度细化，通过“三性”的限制能够使劳务派遣逐渐回归“补充性用工形式”的本质，纠正劳务派遣非正常繁荣的状况。但是对于违反三性规定的劳务派遣如何处理，我国《劳动合同法》第九十二条仅规定了行政责任和用人单位与用工单位对被派遣劳动者受到损害的连带责任，而未明确违反三性用工的劳动关系认定。实践中有观点认为违反“三性”并不导致派遣合同无效而只应承担行政责任，如上海市人社局和高院2014年发布《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》中第四点“关于违反法律规定派遣的问题，《修改决定》、《派遣规定》关于‘三性’岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改”仅规定了行政责任，而不认定派遣合同无效。但也有案例判决违反“三性”规定劳务派遣无效，劳动者与用工单位之间构成事实劳动关系。作者认为，我国劳动监察力量较为薄弱，难以有效管制劳务派遣乱象，而进入审判程序的劳动纠纷本就只是冰山一隅，如果仅责令限期整改或者承担其他行政责任，难以有效保护受侵害劳动者权益。我国事实上已经出现极其稀缺的行政执法资源与极其庞大的违法现象之间的矛盾，这种矛盾正使劳动监察被动地变为一种“选择性执法”，也就是劳动监察机构面对劳动者的大量举报、投诉有选择地进行监察。劳动监察力量的薄弱使得行政监督难以对违法劳务派遣进行有效管理，严立法、宽执法的情况下用人单位和用工单位违法收益高于风险，在利益驱动下难以有效避免违法劳务派遣现象的发生。不能仅将违反三性用工的法律后果限于行政责任，而应采取从严规制，认定劳动者与用工单位构成事实劳动关系，才能有效避免因违法成本太低而造成的“选择性违法”，使劳务派遣回归“补充性用工形式”的制度定位。

（三）建立派遣用工的转正制度及配套激励

派遣用工的转正制度，即是指在用工单位通过劳务派遣方式用工，对被派遣劳动者有一定了解之后，决定与其直接建立劳动关系，订立劳动合同的机制。在转换之前，派遣机构是被派遣劳动者名义上的用人单位。转换过程一旦完成，劳务派遣的三方关系架构将由于派遣单位的退出而简化为两方关系，成为标准劳动关系。日本的劳务派遣规定中有“临时到永久”制度，即在临时性的派遣合同终止后，假如用人单位希望继续雇用相关工人，派遣工人应当成为用人单位的正式雇员。派遣用工转正对于劳动者而言减轻了其再就业的压力与成本，有利于劳动者进一步实现职业发展；对派遣单位而言有利于实现其过渡性、补充性用工的价值，减轻派遣单位在法定条件下与劳动者订立无固定期限劳动合同的压力；对于用工单位而言，派遣用工转正为单位提供了一个选拔人才的路径，基于派遣用工期间对劳动者的考察以及双方建立起来的信任决定对派遣员工转正，减少了重新选拔人才的成本。派遣用工转正为劳务派遣用工市场的提供了灵活的准出机制，并且有利于加强三方主体的联系，落实对被派遣员工的职业培训，增强被派遣劳动者的归属感，真正实现劳务派遣的灵活性与过渡性，有利于劳务派遣行业的健康发展。

对于派遣用工转正，应由国家采取一定的鼓励措施，如对派遣用工转正的用人单位和用工单位给予税收优惠。基于我国实践中用工单位违反三性用工大量存在的现实状况，仅通过劳动监察和司法审判的方式来彻底解决此问题有很大困难，而通过派遣用工转正制度鼓励用工单位与劳动者建立劳动关系，一方面能够通过鼓励政策促使劳务派遣回归补充性用工，减少对违反派遣监管的司法成本和行政执法成本。另一方面能够促使派遣单位注重劳务派遣用工的职业技能培训及发展，而不再只剥削其剩余价值，实现和谐劳动关系下的各方主体的利益共存共生。

六、总结

原创 陈永嘉 筑城审判