有限合伙企业可以投资期货公司吗(有限合伙企业设立条件)

【大王律师】

合伙企业以增资形式获得项目公司对第三方的分红款，但该合伙企业的执行事务合伙人又与项目公司约定将该分红款继续留在项目公司，引起有限合伙人的不满，认为双方存在恶意串通致使该合伙企业怠于行使到期债权，以“债权人”的身份提起代位权诉讼。

本案各当事人的话，很啰嗦，逻辑不清晰，故尽力做了裁剪，突出案件的核心问题。法院的态度就是认为本案的事实尚未查清，各方应当按照协议约定去申请仲裁解决。

说句题外话，项目看上去再美，如果你对项目的操盘方不熟，投资者都应慎重行事。

第一部分，一审法院的裁判意见。

一、本案的案由问题。徐永青等16名原告系鑫腾中心的有限合伙人，而鑫腾中心又是被告云盛公司的股东。原告想以债权人的代位权作为基础法律关系提起诉讼，应当先证明其对鑫腾中心享有明确的债权。关于此问题，原告认为其要求鑫腾中心分配利润的请求权即属于债权，且债权金额已经明确。但是法院查明，鑫腾中心并未对2013年至2017年期间投资北汽股份项目的利润进行结算或制定分配方案。

二、案涉债权的认定问题。在鑫腾中心普通合伙人与有限合伙人之间，特别是在16名原告与普通合伙人鑫腾公司之间，对合伙企业投资项目的利润分配、合伙费用承担问题存在争议。关于该争议，按照合伙协议第13条的约定，须递交中国国际经济贸易仲裁委员会（上海分会）仲裁。在仲裁结果未出来之前，暂无法确定原告应当享有合伙利润的具体金额。因此，法院认为原告主张享有的利润分配请求权只是抽象的利润分配请求权，属于期待权，不属于明确债权，故判决：驳回原告的诉讼请求。

第二部分，上诉人与被上诉人的观点。

一、上诉人（一审原告）的观点

（一）法律的兜底功能。合伙企业法第十八条规定：“合伙协议应当载明下列事项：(五)利润分配、亏损分担方式"，第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约条件定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴投资比例分配承担；无法确定投资比例的，由合伙人平均分配、分担。"依据上述法律规定，合伙企业的合伙人的利润分配无须另行制定分配方案。

（二）利润分配方案的确定问题。鑫腾中心合伙协议第7.2.3条款约定：“有限合伙项目投资收益总额中除普通合伙人收益分成之外的部分，由所有合伙人根据实缴出资额按比例分享。"第7.2.2条款约定“对于有限合伙取得的项目投资收益，在有限合伙的起始回报率不足8%/年时，普通合伙人将不获得有限合伙人的收益分成"，而本案分红款未达8%的年收益率。第7.3.1条款约定：“有限合伙存续期间取得的现金收入不得用于再投资，应于取得之时按照第7.3条约定进行分配。"第7.3.3条款约定：“有限合伙的临时投资收入，应在所有合伙人之间根据其实缴出资额按比例分配。"按照合伙协议中的前述约定，案涉分红款的分配方式、分配时间、分配的具体份额均做出了明确约定。即：①按照各合伙人实缴出资额比例分配；②应于取得之时即进行分配；③不得用于再投资。因此上诉人享有的利润分配请求权不是抽象的请求权，不是期待权，而是确定的债权，且期待权与债权系属于两个不同的法律范畴，不是非此即彼的关系。

（三）涉案分红款无须另行约定结算方式。(1)案涉分红款(股息或利润)的具体金额是由北京汽车股份公司以股为单位配发给其股东的，每股应享有的金额是确定的、无差异的，受领人无须、条件也无能力作出改期货公司变；(2)鑫腾中心对该分红款应享有的债权数额在“框架协议"中也是明确约定的，即780万股北汽股份相关权益，即云盛公司获取的分红款中的23.1408%属鑫腾中心所有；(3)上诉人应享有的分红款金额在合伙协议中也是明确约定的，即对鑫腾中心所得分红款按实缴出资额比例分配。

（四）一审法院法律适用不当。法院虽未直接引用公司法(司法解释)的规定，但其“鑫腾中心未对2013年至2017年期间投资的北汽股份项目的利润进行结算或制定分配方案"的认定，显然是援引公司法的规定来作为判断上诉人（有限合伙人）分红款的诉请，显然属于法律适用不当，给上诉人设置了一个超出合伙企业法之外的限制条件。

（五）合伙费用的承担问题。该问题本不属于案件审理范围之内的问题，因为合伙费用承担和本案审理的分红款权属认定、给付是两个法律关系，不可混为一谈。退一步说，假定合伙人之间存在合伙费用具体承担的争议，也不能改变上诉人依法享有分红权利的事实。

因为上诉人对涉案分红款享有权利是基于“合伙协议"、“框架协议"的约定以及北汽股份公司配发分红款的事实而确立的。无论合伙企业的费用增加或减少，分红款的金额不会发生变化。

（六）案涉合伙协议中虽有仲裁条款，但上诉人主张的分红款（债权）给付请求权无须通过仲裁程序来确定，仲裁亦不是诉讼的前置程序，一审判决违背了“法官不得拒绝裁判"之规则。

（七）债权代位权的构成要件问题。被上诉人鑫腾中心、云盛公司之间恶意串通，编造自相矛盾的谎言，怠于行使到期债权，致使北汽分红款被云盛公司长期占用，严重损害上诉人财产权益。上诉人为实现自身享有的涉案债权，只能依据合同法第七十三条之规定提起代位权诉讼。

二、被上诉人一（云盛公司等人）的答辩

（一）上诉人与项目公司-云盛公司之间，不存在任何直接的权利义务关系。上诉人是被上诉人鑫腾中心的有限合伙人，鑫腾公司是鑫腾中心的普通合伙人兼任执行事务合伙人；鑫腾中心、沈静、吴静敏均系云盛公司的股东；沈静、吴静敏和中静公司就云盛公司的合同义务，向鑫腾中心提供连带保证担保。上诉人与被上诉人一之间，不存在任何直接的权利义务关系。上诉人享有的有限合伙人利润分配请求权性质是属于其合伙企业内企业部事务，无权就自己个人利益向云盛公司等主张权利，应向被上诉人二鑫腾中心主张。

（二）上诉人对鑫腾中心享有的债权尚未确定，其行使代位权的条件未成就。

依据《合同法》第七十三条之规定，上诉人基于债权人的代位权作为基础法律关系提起诉讼，应当具备三个条件：其一，上诉人对鑫腾中心享有明确的债权；其二，鑫腾中心对云盛公司享有明确的债权；其三，鑫腾中心怠于向云盛公司行使其到期债权。

1、在一审庭审过程中，鑫腾中心明确表示：鑫腾中心与合伙人（上诉人）之间并未清算，无法确定上诉人应分得的合伙利润数额；同时，利润分配应当在上诉人向鑫腾中心支付管理费用后进行，显然双方对上诉人享有的债权存在争议。按照合伙协议的约定，该争议应当提交中国国际经济贸易仲裁委员会(上海分会)，按该会当时有效的仲裁规则在上海仲裁解决。

2、鑫腾中心与云盛公司之间达成了相关协议。云盛公司收到北汽股份公司分配的利润后，鑫腾中心答应将分配的利润再出借给云盛公司使用。

3、鑫腾中心与云盛公司之间的关系受公司法调整。鑫腾中心系云盛公司的合法股东，在云盛公司的利润分配问题上，应当依照公司法的规定进行而鑫腾中心并无异议。由此可以确认，鑫腾中心对云盛公司享有的债权尚未到期，并且债权金额亦未明确，也就不存在鑫腾中心怠于向云盛公司主张债权的事实。

三、被上诉人二（鑫腾中心）的答辩

上诉人作为鑫腾中心的有限合伙人，其行使债权人代位权获得合伙企业利润分配的前提有二：一是上诉人享有对鑫腾中心的债权；二是该债权明确具体，现以上二条件均未满足。

（一）合伙企业利润分配的前提条件。上诉人认为，合伙企业的利润分配，应依据《合伙企业法》第三十三条之规定，由合伙企业按照合伙协议约定的方式办理，无须另行制定分配方案。鑫腾中心认为，上诉人忽视了合伙企业进行利润分配的前提，即合伙企业拥有可供分配的利润，而鑫腾中心目前还未取得对北汽股份项目的利润，即上诉人未取得对鑫腾中心的债权。

鑫腾中心目前还未取得北汽股份项目利润分配的原因有二：一是虽然北汽股份已将2013年至2017年的分配利润汇入云盛公司，但是云盛公司在收到北汽股份项目分配的利润之后，与作为云盛公司股东的鑫腾中心已就该利润暂缓分配事宜达成一致。因此，鑫腾中心始终未对2013年至2017年期间投资的北汽股份项目的利润结算制定分配方案。二是云盛公司并未形成就北汽股份项目进行利润分配的股东会决议。《公司法》第37条规定：“股东会行使下列职权：…(六)审议批准公司的利润分配方案"。公司法司法解释(四)第十五条规定：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。"可见，股东请求利润分配具有前置程序，即制定利润分配方案并经股东会表决通过，形成有效的利润分配方案的股东会决议。但是，由于云盛公司股东会尚未作出关于北汽股份项目利润分配方案的决议，鑫腾中心还未获得明确的北汽股份项目的利润。

（二）上诉人的管理费用承担问题。鑫腾中心尚处于清算阶段，无法对上诉人进行利润分配，而清算尚未完成的原因是上诉人未按照合伙协议向清算人(即原管理人)支付欠付的管理费用及清算费用。即使鑫腾中心目前对云盛公司的北汽股份项目享有明确的债权，在上诉人未付清上述费用的情况下，管理人亦无法行使职权。

（三）上诉人对鑫腾中心的利润分配请求权在性质上不属于债权。上诉人对鑫腾中心的利润分配请求权，是一种抽象的请求权，其实质是有限合伙人在合伙企业中的投资收益，并非属于债权，也就不能依照民法关于债的相关规定寻求救济。

第三部分，上诉阶段关键性证据的质证。

一、被上诉人提交了备忘录，证明内容：云盛公司与鑫腾中心已经就北汽股份项目分红款的处置达成一致意见，相关款项由云盛公司使用，具体使用期限未确定，鑫腾中心对云盛公司尚未享有已经到期的债权。

二、上诉人的质证意见

（一）备忘录内容不具有真实性。

1、鑫腾中心将案涉数百万元的分红款无偿提供给云盛公司使用，但在鑫腾中心历年的年度工作报告和清算会议报告中从未披露，直接证明了备忘录中所记载的内容是虚假的。2、备忘录中的内容和被上诉人对部分合伙人作出的关于不给付分红款的“理由"相互矛盾。3、巨额资金借给他人使用，备忘录竟然未明确具体的借款金额，这不符合常理，也不符合借贷关系成立的基本要件。4、备忘录中所谓的年利息(率)8%根本不存在，鑫腾中心及上诉人从未收到过该利息。5、鑫腾中心的公章由其执行事务合伙人鑫腾公司控制，随时可制造出任何“内容对其有利、对上诉人不利”的书证。该备忘录的落款时间是2019年6月1日，系在本案审理过程中形成的书件，直接证明了备忘录是鑫腾公司为了应付诉讼，逃避责任，而与云盛公司合谋制作的虚假书证。

（二）备忘录形式要件、实质要件均不具有合法性。

1、在鑫腾中心清算期间，应当依法收回案涉债权，而不是违法出借资金，故被上诉人违反合伙企业法第八十八条“清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动"的规定，系严重违法行为。2、根据合伙企业法第三十三条规定和合伙协议的约定，案涉分红款(利润)并非属鑫腾中心全体合伙人共同共有，而是由各合伙人按照实缴出资额比例分配，即各合伙人按份所有。案涉分红款在未经上诉人授权的前提下，鑫腾中心执行事务合伙人以鑫腾中心的名义与云盛公司签订备忘录，将上诉人所有的分红款借给云盛公司使用，是严重侵害上诉人财产权益的违法行为，应属无效。3、备忘录内容违反了合伙协议“应于取得之时进行分配，不得用于再投资之约定"，违反了框架协议“应在收到后5日内支付"之约定。4、合伙协议第6.2.4条款明确约定鑫腾中心“不得向他人提供贷款或担保"，该条款是对鑫腾中心及执行事务合伙人的禁止性条款，而备忘录中“用于甲方的质押融资"，“作为融资交由甲方使用"的内容即是“向他人提供贷款或担保"的内容，是严重损害鑫腾中心及上诉人利益的违法行为。

相反，备忘录证明以下事实：1、鑫腾中心(执行事务合伙人鑫腾公司)一直怠于向云盛公司行使案涉到期债权，损害上诉人权益的事实；2、鑫腾中心(鑫腾公司)和云盛公司在诉讼过程中恶意串通，共同编造虚假证据，向法院作虚假陈述的事实。依据民法第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合伙权益的民事法律行为无效"之规定，备忘录是一份严重损害上诉人合法权益的，不具有真实性、合法性的无效书证。

第四部分，二审法院的裁判意见。

一、债权人代位权的构成要件问题。上诉人以其对鑫腾中心享有债权，且鑫腾中心怠于行使对云盛公司的到期债权为由提起代位权诉讼，在本案中主张分配北汽股份项目2013年至2017年利润。依据《合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，债权人代位权成立的要件之一为债权人对债务人享有合法且权属清晰的到期债权。但上诉人与被上诉人鑫腾中心的关系，并非债权人与债务人的关系，而是有限合伙人与合伙企业的关系，不属于适用前述法律规定的情形。故上诉人在本案中要求行使债权人代位权，依据不足。

二、合伙人之间发生争议的管辖问题。

上诉人认为依据合伙企业法规定以及合伙协议约定，应当直接向其分配北汽股份项目2013年至2017年利润。经查，本案中，云盛公司向鑫腾中心汇付了北汽股份项目2012年度分红款近30万元，上诉人主张鑫腾中心已根据案涉合伙协议约定，按照各合伙人实缴出资额比例对2012年度分红款进行了实际分配，因此认为可以据此主张鑫腾中心应继续直接向各上诉人分配2013年至2017年的利润，但鑫腾中心辩称因该企业尚未退出北汽股份项目事实上从未进行分配。

但是根据本案现有证据，尚无法对各方的相关主张予以确认，结合目前鑫腾中心内部合伙人之间关于合伙企业投资项目的利润分配、合伙费用承担问题尚存争议，法院认为，应依据合伙协议约定就所产生的争议在协商不成的情形下，向中国国际经济贸易仲裁委员会（上海分会）申请仲裁解决。

【基本案情】

上诉人徐永青等16人因与被上诉人青田云盛投资管理有限公司、沈静、吴静敏、中静实业（集团）有限公司、昆山市鑫腾股权投资中心（有限合伙）公司盈余分配纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2019）浙1121民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭并进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人徐永青等16人上诉请求：一、撤销浙江省青田县人民法院(2019)浙1121民初1827号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：

原审判决以“但是本院查明，鑫腾中心并未对2013年至2017年期间投资的北汽股份项目利润进行结算或制定分配方案。在鑫腾中心合伙人之间、特别是在16名原告与普通合伙人青田鑫腾股权投资管理有限公司（原名昆山鑫腾股权投资管理有限公司)之间，对合伙企业投资项目的利润分配、合伙费用承担问题仍存在争议。对该争议，按照合伙协议第13条中的约定，须递交中国国际经济贸易仲裁委员会(上海分会)仲裁。在该争议未决之前，无法确定原告应当享有的具体合伙利润。因此原告起诉时享有的利润分配请求权是抽象的利润分配请求权，属于期待权，不属于债权"为由，驳回原告的诉请是错误的，依法应予纠正。

一、原审判决“鑫腾中心并未对2013年至2017年期间投资为北汽股份项目的利润进行结算或制定分配方案"的认定，不能作为否定上诉人主张涉案债权的理由。1.我国合伙企业法第十八条规定：“合伙协议应当载明下列事项：(五)利润分配、亏损分担方式"，第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴投资比例分配承担；无法确定投资比例的，由合伙人平均分配、分担。"依据上述法律规定，合伙企业的合伙人的利润分配无须另行制定分配方案，故上诉人主张的分红款应当直接依照合伙协议的约定办理。2.鑫腾中心合伙协议第7.2.3条款约定：“有限合伙项目投资收益总额中除普通合伙人收益分成之外的部分，由所有合伙人根据实缴出资额按比例分享。"第7.2.2条款约定“对于有限合伙取得的项目投资收益，在有限合伙的起始回报率不足8%/年时，普通合伙人将不获得有限合伙人的收益分成"，而本案分红款未达8%的年收益率。第7.3.1条款约定：“有限合伙存续期间取得的现金收入不得用于再投资，应于取得之时按照第7.3条约定进行分配。"第7.3.3条款约定：“有限合伙的临时投资收入，应在所有合伙人之间根据其实缴出资额按比例分配。"依据合伙协议中的上述约定，涉案分红款的分吗配方式、分配时间、分配的具体份额均做出了明确约定。即：①按照各合伙人实缴出资额比例分配；②应于取得之时进行分配；③不得用以再投资。3.涉案分红款无须另行进行结算。(1)涉案分红款(股息或利润)的金额是由北京汽车股份有限公司（以下简称北汽股份公司）按每股配发给其股东的，其每股应享有的金额是确定的、具体的、无差异的，受领人无须、也无能力改变其受领金额，故不存在结算的问题；(2)鑫腾中心对涉案分红款享有的债权(金额)在“框架协议"中也是明确约定的，即780万股北汽股份相关权益，也即云盛公司获取的分红款中的23.1408%属鑫腾中心所有；(3)上诉人应享有的分红款金额在合伙协议中也是约定明确的，即对鑫腾中心应得的分红款按实缴出资额比例分配。综上，合伙企业法对合伙企业的利润分配作出了明确的规定，涉案合伙协议也对上诉人应取得的涉案分红款作出了明确的、具体的、可操作的约定，故法院应依法依约对上诉人的诉请进行认定及裁决。原审判决该认定，虽未直接引用公司法(司法解释)的规定，但其“鑫腾中心未对2013年至2017年期间投资的北汽股份项目的利润进行结算或制有限定分配方案"的认定，显然是引用了公司股东请求公司分配利润的法律规定来规范上诉人主张分红款的诉请，显然是有法(合伙企业法)不依，或是适用法律不当。假定原审判决该认定的裁判旨意并非基于前述因素考量，那么原审判决该认定无疑是给上诉人主张本案分红债权设置了一个法外条件，无疑属于违法的认定，理应依法纠正。二、在民事活动中，各方当事人各说各的理，存在争议也是必然，关键是当事人这些争议的实质是否符合法律规定和客观事实，是否能确定上诉人对涉案分红款享有或不享有权利，是否能对上诉人主张涉案分红款债权的诉请起决定作用，这才是法院需要查明并作出裁决的关键事项。反之，除此之外的所谓争议均不影响上诉人主张涉案分红款债权诉请的成立，也不应影响、阻止法院依法作出裁判。1.原审判决“在鑫腾中心合伙人之间，特别是16名原告与普通合伙人鑫腾公司之间，对于合伙企业投资项目的利润分配，合伙费用承担问题仍存在争议"，不能作为否定上诉人实现分红款债权的理由。(1)对所谓“对合伙企业投资项目的利润与分配"的争议，合伙企业法有明确规定，合伙协议有明确约定的，各方当事人均应依法依约享有权利履行义务。法院审理时，应严格按照合伙企业法的规定进行审查，不应以存在争议为由，抛弃法律不适用，也不吗应无可以视合伙协议中明确约定的当事人合法权利义务的事实，作出背离客观事实的认定。(2)对所谓“合伙费用承担问题"的争议，很明显合伙费用承担问题不属于本案审理范围需要审查的问题，合伙费用承担问题和本案审理的分红款权属问题及上诉人主张分红款债权给付问题是两个法律事实、两个法律关系。退一步说，假定即使合伙人之间存在合伙费用承担问题的争议，也不能改变上诉人依法享有的分红款权利，也不能改变上诉人依法依约享有的涉案分红款的具体份额(金额)。首先，上诉人对涉案分红款享有权利是由“合伙协议"、“框架协议"的约定及北汽股份公司配发分红款这一事实而确立的。其次，北汽股份公司配发的分红款金额是由北汽股份公司确定的、具体的、固定的。即，无论合伙企业费用增加或减少，或存在争议，涉案分红款的权属和权利人享有的金额均不会发生变化。故原审判决以该所谓的争议理由来否定上诉人主张的涉案分红款债权显然是错误的。2.原审判决“在该争议未决之前，无法确定原告应当享有的具体合伙利润，因此，原告起诉时享有的利润分配请求权仅是抽象的利润分配请求权，属于期待权，不属于债权"的认定是有法不依，无视证据所证明的客观事实而作出的错误认定。(1)依据本案已查明的证据证明上诉人对涉案分红款享有权利是确定的，被上诉人没有提出异议，也提不出异议。(2)上诉人对涉案分红款享有的具体金额、取得时间在涉案“合伙协议"、“框架协议"中均作出了明确的约定，是确定的、具体的、明确的。即：①按照各合伙人实缴出资额比例分配；②应于取得之时进行分配；③不得用以再投资。依据北汽股份公司配发给云盛公司的金额，依据“框架协议"、“合伙协议"的约定，上诉人已经向原审法院提交了上诉人应取得分红款的准确金额。综上，依据合伙企业法的规定与合伙协议的约定，上诉人在一审起诉时享有的分红款请求权是具体的分红款债权给付请求权，是法定的债权。原审判决“属于期待权，不属于债权"之认定，在法理上、逻辑上均不能成立。首先，“期待权"、“债权"概念分属两个不同的法律范畴，两者之间并非是非此即彼的关系。其次，我国任何法律规定中，均没有“属于期待权，不属于债权"之规定。原审判决该认定，是基于有法不依(合伙企业法明确规定“合伙企业的利润分配、亏损承担，按照合伙协议的约定办理")，无视客观事实(合伙协议明确约定按照实缴出资额比例分配)而作出的错误认定，理应依法纠正。涉案合伙协议中虽有仲裁条款，但上诉人在本案中主张的分红款债权给付请求权无须通过仲裁程序来确定，仲裁不是上诉人主张本案分红款债权给付请求权的前置程序，原审判决该认定既违背了“法官不得拒绝裁判"之规则，同时也是再次给上诉人实现债权设置了法外障碍，是严重违法的认定，理应依法纠正。综上所述，本案整个案情真相就是被上诉人恶意阻碍上诉人实现涉案分红款权利，侵害上诉人财产权的事实。首先，被上诉人鑫腾中期货公司心的普通合伙人鑫腾公司，利用鑫腾中心有限合伙的组织形式，在其全面掌控鑫腾中心权力时，利用其与上诉人之间知情权、信息不对称等客观因素，恶意隐瞒了北汽股份公司每年均向其股东发的股息分红款的事实，使上诉人客观上不能主张涉案债权。其次，在上诉人查获北汽股份公司每年配发股息分红款的事实后，又以管理费(事实上根本不存在)等“理由"拒绝履行给付分红款义务。企业

被上诉人云盛公司、沈静、吴静敏、中静公司共同辩称，

一、上诉人与答辩人之间，不存在任何直接的权利义务关系。根据一审查明事实，上诉人是被上诉人鑫腾中心的有限合伙人，鑫腾公司是鑫腾中心的普通合伙人，也是鑫腾中心的执行事务合伙人；鑫腾中心是云盛公司的股东，沈静、吴静敏系云盛公司的股东；沈静、吴静敏和中静公司就云盛公司的合同义务，向鑫腾中心提供连带保证担保。基于上述各当事人之间的法律关系分析，上诉人与四答辩人之间，不存在任何直接的权利义务关系；其享有的合伙人的利润分配请求权性质是有限合伙人的投资权益，上诉人无权就自己个人利益向云盛公司主张权利，如认为自身权利受损害的，应向鑫腾中心主张。

二、上诉人对鑫腾中心享有的债权尚不明确，其行使代位权的条件未成就。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，上诉人基于债权人的代位权作为基础法律关系提起诉讼，应当具备三个条件：其一，上诉人对鑫腾中心享有明确的债权；其二，鑫腾中心对答辩人享有明确的债权；其三，鑫腾中心怠于向答辩人行使其到期债权。根据一审查明事实，上述三方面条件，上诉人均未提供证据证明已经成就。具体理由如下：1.上诉人与鑫腾中心之间，一审庭审过程中，鑫腾中心明确表示：鑫腾中心与合伙人之间未清算，无法确定上诉人应分得的合伙利润数额；同时，利润分配应当在上诉人向鑫腾中心支付管理费用后进行。因为双方之间尚未清算，上诉人也未依约承担管理费用，故鑫腾中心尚未向上诉人分配利润。对此，上诉人认为：根据合伙协议，双方利润分配金额清楚，无需清算；上诉人应当承担的管理费用已经支付完毕。基于双方的上述陈述，很明显双方对上诉人享有的债权存在争议。上诉人认为双方之间不存在争议，显然不明白争议的概念。争议是指两个或者多个人由于目的或者价值观的差异，无法和别人达成一个共同的结论，而互相表达自己观点的一个过程。概言之，双方观点不一致就是争议。按照上诉人签订的合伙协议第13条中约定，因本协议引起的及本协议有关的一切争议，首先应由相关各方之间通过友好协商解决；如相关各方不能协商解决，则应提交中国国际经济贸易仲裁委员会(上海分会)，按该会当时有效的仲裁规则在上海仲裁解决。上诉人完全可以通过仲裁程序解决双方之间的争议，从而主张自己的合法债权。2.鑫腾中心与答辩人之间，答辩人云盛公司在一审中陈述：(1)云盛公司收到北汽股份公司分配的利润后，与鑫腾中心达成一致意见，将鑫腾中心应分配的利润再出借给云盛公司使用，故鑫腾中心并未对2013年至2017年期间投资的北汽股份项目的利润进行结算或制作分配方案。(2)鑫腾中心作为答辩人云盛公司的合法股东，在公司利润分配上，应当根据公司法的规定进行。针对云盛公司的上述陈述，被上诉人鑫腾中心并无异议。由此可以确认，鑫腾中心对云盛公司享有的债权尚未到期，并且债权金额也不明确。同时，也不存在鑫腾中心怠于向云盛公司主张债权的事实。

综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，答辩人请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人鑫腾中心答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。

答辩人认为，上诉人作为鑫腾中心的有限合伙人，其行使债权人代位权获得合伙企业利润分配的前提有二：一是上诉人享有对鑫腾中心的债权；二是该债权明确具体。现以上条件均未满足，上诉人不享有债权人代位权，具体理由如下：一、鑫腾中心未取得北汽股份项目的利润分配，上诉人并未获得对鑫腾中心明确且到期的债权。上诉人认为，合伙企业的利润分配，应按照《合伙企业法》第三十三条之规定，由合伙企业按照合伙协议约定的方式办理，而无须另行制定分配方案。答辩人认为，上诉人忽视了合伙企业进行利润分配的前提，即合伙企业拥有可供分配的利润，而正是由于鑫腾中心目前还未取得对北汽股份项目的利润，因而上诉人未取得对鑫腾中心的债权。鑫腾中心目前还未取得北汽股份项目利润分配的原因有二：一是云盛公司与鑫腾中心已就暂缓分配北汽股份项目利润事宜达成一致。虽然北汽股份公司已将2013年至2017年的分配利润汇入云盛公司，但是云盛公司在收到北汽股份项目分配的利润之后，与作为云盛公司股东的鑫腾中心已就该等利润暂不向股东分配事宜达成一致。因此，鑫腾中心始终未对2013年至2017年期间投资的北汽股份项目的利润结算制定分配方案。基于鑫腾中心是云盛公司的股东，鑫腾中心是否最终可以获得利润分配，应当按照公司法的有关规定进行。二是云盛公司并未形成就北汽股份项目进行利润分配的股东会决议。《公司法》第37条规定：“股东会行使下列职权：…(六)审议批准公司的利润分配方案"。公司法司法解释(四)第十五条规定：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。"可见，股东请求利润分配具有前置程序，即制定利润分配方案并经股东会表决通过，形成有效的利润分配方案的股东会决议。但是，由于云盛公司股东会始终未作出关于鑫腾中心北汽股份项目利润分配方案的决议，鑫腾中心还未获得明确的北汽股份项目的利润。故而，鑫腾中心尚未从云盛公司处取得北汽股份项目的利润分配，上诉人并未获得对鑫腾中心明确且到期的债权，这不符合合同法司法解释(一)第十一条规定的债权人代位权诉讼的要件，上诉人不享有债权人代位权。二、鑫腾中心尚处于清算阶段，无法对上诉人进行利润分配，而清算尚未完成的原因是上诉人未按照合伙协议向清算人(即原管理人)支付欠付的管理费用及清算费用。即使鑫腾中心目前对云盛公司北汽股份项目享有明确的债权，在上诉人未付清上述费用的情况下，管理人也无法依职权向云盛公司主张。故，上诉人不享有对鑫腾中心明确的债权。根据《合伙企业法》的有关规定，合伙企业进入清算阶段后，应由管理人清理合伙企业的债权与债务。而上诉人目前尚未缴清管理费用，即使鑫腾中心对云盛公司就北汽股份项目享有明确的债权，管理人也无法行使职权。若上诉合伙人与普通合伙人对合伙企业的费用承担等问题存在争议，理应根据合伙协议第13条的约定，提交中国国际经济贸易仲裁委员会(上海分会)，通过仲裁的方式先行解决争端。在此争议解决之前，无法确定上诉人可获得的北汽股份项目的利润分配。故而，上诉人并未获得对鑫腾中心明确且到期的债权，不符合合同法司法解释(一)第十一条规定的债权人代位权诉讼的要件，不享有债权人代位权。三、上诉人对鑫腾中心的利润分配请求权并不明确具体，在性质上不属于债权。上诉人对鑫腾中心的利润分配请求权，是一种抽象的利润分配请求权。其实质是有限合伙人在合伙企业中的投资收益，而非债权。这是一种基于有限合伙人的地位，请求合伙企业依据合伙协议进行利润分配的权利。而依据以上答辩意见可知，上诉人至今未取得对鑫腾中心确定的、现实的债权，上诉人享有的抽象的利润分配请求权尚未转化为具体的利润分配请求权。上诉人也就无法依据民法上关于债的相关规定寻求救济。故而，上诉人并不享有债权人代位权。

综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，答辩人请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

徐永青等16人向一审法院起诉请求：一、被告云盛公司、沈静、吴静敏赔偿原告（北汽股份公司）分红款及逾期付款违约金1000万元（暂计）；二、被告中静公司对云盛公司、沈静、吴静敏赔偿原告（北汽股份公司）分红款及逾期付款违约金1000万元（暂计）承担连带责任；三、本案诉讼费由被告承担。在庭审中，16名原告明确诉讼请求一和二中要求赔偿的分红款及逾期付款违约金为9819228元，本案的请求权基础为债权人的代位权。

一审法院查明事实：

2011年6月16日，徐永青等16名原告与案外人上海大敦实业发展有限公司、上海华腾资产经营管理有限公司作为有限合伙人，鑫腾公司作为普通合伙人，共同投资成立有限合伙企业鑫腾中心，从事私募基金投资业务。设立鑫腾中心时，各合伙人之间签订的《合伙协议》对各方之间的权利、义务、责任均进行了明确的约定，其中与合伙人利润分配有关的主要条款为《合伙协议》第7条，约定鑫腾中心会计账薄中为每一合伙合伙人建立资本账户，于每一期间最后一日进行调整，其中对每一合伙人账户的增、减项目进行列举式规定，并在7.2条中详细地列举鑫腾中心的项目收益和其他收益在有限合伙人和普通合伙人之间分配的原则。同时，《合伙协议》第13条就争议解决方式，约定“因本协议引起的及与本协议有关的一切争议，首先应由相关各方之间通过友好协商解决；如相关各方不能协商解决，则应提交中国国际经济贸易仲裁委员会（上海分会），按该会当时有效的仲裁规则在上海仲裁解决。……。"鑫腾中心成立后，为了以6.5元每股价格取得北汽股份780万股股份，于2设立013年2月6日，与云盛公司及其股东沈静、吴静敏、中静投资公司和案外人现代创新控可以股有限公司共同签订《框架协议》，约定，“鑫腾中心以现金方式向云盛公司增资5070万元（其中602160.8元作为云盛公司新增注册资本，剩余500978392元注入资本公积），成为云盛公司新股东，持有云盛公司23.1408%的股权，对应持有杭州云盛持有的780万股北汽股份。在持股期间，鑫腾中心不参与云盛公司的日常管理事务，亦不承担云盛公司的运营管理费用、财务费用等。在云盛公司的股东权益仅限于上述780万股北汽股份相关权益，鑫腾中心不可撤销的放弃行使及享受云盛公司此外的股东权益。在云盛公司持有北汽股份期间，如北汽股份公司实施现金分红方案的，杭州云盛应当在收到分红款后5个工作日内将鑫腾中心获得的红利支付到指定账户。如果沈静、吴静敏、云盛公司实施了任何有损鑫腾中心权益的行为，沈静、吴静敏、云盛公司应对鑫腾中心所造（遭）受的损害承担全额赔偿责任。若鑫腾中心无法按照协议约定获得收益分配的，沈静、吴静敏或云盛公司应当对鑫腾中心承担相应赔偿责任，并应当自逾期之日起按逾期付款金额的万分之三按日计算逾期付款违约金。在鑫腾中心持有云盛公司股权期间，中静公司对沈静、吴静敏和云盛公司在本协议上下的保证和义务承担连带保证责任。"鑫腾中心入股云盛公司后，北汽股份公司已经将2013年至2017年的分配利润汇入云盛公司。鑫腾中心自2013年始至今，合伙人之间未就北汽股份投资项目进行利润结算，亦未制定鑫腾中心合伙人利润分配方案。同时，2016年6月16日，在鑫腾中心约定的存续期满后，鑫腾中心进入清算阶段，历时一年，本案原告最终不同意清算人提出的转卖云盛公司股权的方案。被告云盛公司与第三人鑫腾中心在庭审中均陈述，云盛公司收到北汽股份公司分配的利润后，与鑫腾中心达成一致意见，将鑫腾中心应分配的利润再出借给云盛公司使用。

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二审期间，被上诉人沈静、吴静敏、中静公司均未向本院提交新的证据。

上诉人向本院提交了以下证据：交易对手批量查询导出（即鑫腾中心设立的银行账户流水记录），待证：云盛公司向鑫腾中心支付了北汽股份公司配发的2012年股份分红款，云盛公司支付的分红款金额就是按照框架协议的约定而确定的，支付期限也是按照框架协议的约定履行的，框架协议约定的分红款分配方案，就是涉案分红款分配方案。被上诉人云盛公司、沈静、吴静敏、中静公司质证认为，真实性无异议，该款是北汽股份公司给股份持有人的分红款，北汽股份在2012年度的持有人并非云盛公司，故云盛公司收到该款后代他人转付给鑫腾中心。该款产生在鑫腾中心入股云盛公司之前，不属于云盛公司的分红，云盛公司2013年度审计报告显示，该款的性质为其他应收款，并特别注明是股东欠款，内容是往来款，该笔款项云盛公司是以往来款方式支付，故没有股东会决议。鑫腾中心与云盛公司在2013年合作后，北汽股份的持有人是云盛公司，故之后的北汽股份项目分红款属于云盛公司所有，对北汽股份项目分红款的处理属于公司分红，应当适用公司法。被上诉人鑫腾中心质证认为，真实性无异议，鑫腾中心在收到该295020.62元分红款后，因北汽股份项目尚未退出无法进行分配，主要在于鑫腾中心内部并无分红款项收到即结算并分配的规则，同时考虑到在一个项目退出之前，项目总体的收入难以确定，故鑫腾中心认为北汽股份项目的分红也应当按照“泰华电讯项目"的退出方式进行整体处理，即在北汽股份项目整体退出获得处置收入之后，才能对分红款进行整体结算并分配给合伙人。此外，鑫腾中心在获得295020.62元分红款时，已在向全体合伙人提供的审计报告中明确披露该笔款项的属性，并无刻意隐瞒的情况，而上诉人对此也是认可的。

被上诉人云盛公司与鑫腾中心向本院提交了如下证据：备忘录，待证：云盛公司与鑫腾中心已经就北汽股份项目分红款的处置达成一致意见，相关款项由云盛公司使用，具体使用期限未确定，鑫腾中心对云盛公司不享有已经到期的债权。

上诉人质证认为，

一、备忘录内容不具有真实性。1.鑫腾中心将涉案数百万元数额如此巨大的分红款无偿提供给云盛公司使用，但在鑫腾中心历年的年度工作报告和清算会议报告中从未有此内容的披露，直接证明了备忘录中所记载的内容是虚假的。2.备忘录中的内容和被上诉人“对部分合伙人来函的回复"中表达的不给付涉案分红款的“理由"是相矛盾的。3.备忘录中如此巨额资金借给他人使用，竟然没有具体的借款金额，这不符合正常的交易法则及日常生活经验法则，也不符合借贷关系成立的基本要件。4.备忘录中所谓的“借用年利息(率)8%"，该事实根本不存在，鑫腾中心及上诉人从未收到过该所谓的利息，云盛公司也从未向鑫腾中心支付过任何利息。5.本案中，鑫腾中心和上诉人投资行为的唯一目的是依法依约获取投资利益(包括涉案分红款)，但该备忘录的内容却是有了分红款，并不是收取及分配，而是“借给"云盛公司长期的、无确定期限的、无偿的使用。该内容与合伙协议中“按照各合伙人实缴出资额比例分配；应于取得之时进行分配；不得用于再投资"、与框架协设立议中“杭州云盛公司应当在收到分红款后5个工作日内将丙方应得的红利支付到丙方指定账户"的约定均是相悖的。所以，该备忘录内容不是鑫腾中心的真实意思表示，更是与上诉人提起本次诉讼、主张债权的真实意思相悖，其内容肯定是虚假的。鑫腾中心的公章掌控在其执行事务合伙人鑫腾公司手中，被上诉人为了其非法目的，随时可制造出内容对其有利、对上诉人不利的任何书证。该备忘录形成的落款时间是2019年6月1日，也即在本案审理过程中形成的书件，直接证明了备忘录是鑫腾公司为了应对诉讼，为了逃避责任而与云盛公司合谋制作的虚假内容的书证。二、备忘录形式要件、实质要件均不具有合法性。1.依据合伙企业法第八十七条之规定，在鑫腾中心清算期间，应当依法收回涉案债权，而不是违法出借资金，故该备忘录的签订是被上诉人违反合伙企业法第八十八条“清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动"规定的严重违法行为。2.根据合伙企业法第三十三条规定和合伙协议的约定，涉案分红款(利润)并非属鑫腾中心全体合伙人共同共有，而是由各合伙人按照实缴出资额比例分配，即各合伙人按份所有，涉案分红款在未经上诉人授权前提下，鑫腾中心执行事务合伙人无权处置上诉人该分红款，所以鑫腾公司以鑫腾中心的名义与云盛公司签订备忘录，将上诉人所有的分红款借给云盛公司使用，是严重侵害上诉人财产权益的违法行为，属于无效。3.备忘录内容违反了合伙协议“应于取得之时进行分配，不得用以再投资之约定"，违反了框架协议“应在收到后5日内支付"之约定。4.合伙协议第6.2.4条款明确约定鑫腾中心“不得向他人提供贷款或担保"，该条款是对鑫腾中心及执行事务合伙人的禁止性条款，而备忘录中“用于甲方的质押融资"，“作为融资交由甲方使用"的内容即是“向他人提供贷款或担保"的内容，是严重损害鑫腾中心及上诉人利益的违法行为。综上所述，被上诉人提供的备忘录不能证明被上诉人不承担涉案分红款赔偿责任的事实。相反，备忘录证明以下事实：1.鑫腾中心(执行事务合伙人鑫腾公司)继续怠于向云盛公司行使涉案到期债权，损有限害上诉人权益的事实；2.鑫腾中心(执行事务合伙人鑫腾公司)和云盛公司为了逃避承担责任，在诉讼过程中恶意串通，共同编造虚假证据，向法院作虚假陈述的事实。依据民法总则第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合伙权益的民事法律行为无效"之规定，备忘录是一份损害上诉人合法权益的，不具有真实性、合法性的无效书证。被上诉人在诉讼过程中签订该损害上诉人合法权益的备忘录是违法的无效行为。请求法庭不予采信。

被上诉人沈静、吴静敏、中静公司质证认为对证据三性均无异议。

本院经审查认为，上诉人提交的证据，能够证明云盛公司通过银行转账汇给鑫腾中心款项295020.62元，云盛公司与鑫腾中心均确认该款项系2012年度北汽股份项目分红款，对该部分证明力本院予以认定。被上诉人提交的证据，该备忘录系云盛公司与鑫腾中心在一审诉讼过程中所补签，也未载明具体融资数额，不符合市场交易习惯，且该备忘录有可能损害他人利益，故本院对该证据不予采信。

二审经审理，对一审查明的事实予以确认，另查明，2投资013年7月16日，云盛公司通过银行转账方式汇给鑫腾中心北汽股份项目2012年度分红款295020.62元。

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综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。