董事未经同意，担任经营范围类似的其他公司董事，为什么胜诉不一致了？

一

《中华人民共和国公司法》对于公司董事和公司高级管理人员，有特别的法律责任和义务的规定。第一百四十七条规定公司董事、高级管理人员对公司负有忠实义务，对董事等人员违反忠实义务的具体行为列举了8条，通过法律予以明确禁止。并且，为纠正和制裁董事、高级管理人员违反规定从事违反对公司忠实义务的行为，防止董事、高级管理人员因违法行为获利，对利益受到损害的公司提供救济，该条第二款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入，应当归公司所有。

第一百四十七条罗列的8条董事等人员违反忠实义务的具体行为中，第（5）项的表述是：

未经股东会或者股东大会同意，利用职和务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务

所以禁止这样的行为，是因为董事、高级管理人员是公司的主要管理人员了解公司的商业机会信息，未经和股东会或股东大会同意，从事或为他人提供公司同类业务，与公司构成竞争，可能损害公司的利益。

实践中，涉及到这一条款的争议纠纷，往往存在着事实和法律性质认定方面的不同理解。

比如说，“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”的认定。在有些案例中，法院认为工商注册相关的当事人，也就是董事和高级经理。并没有利用自己的职务便利，而其他公司取得这一商业机会，是通过公开的渠道和公开的信息在公平的市场竞争的条件下取得的，据此驳回了公司的诉讼请求。

今天，来通过一个案例来看看，在具体的情境下，“自营或者为他人经营所任职公司同类的业务”该如何认定。

二

这是一个在2021年底二审结案的董事高管竞业限制纠纷案件。

原告甲公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告高某履行公司董事竞业禁止义务，停止侵害，退出在第三人乙公司的所有投资、经营活动；2、判令被告高某将在第三人乙公司履职期间所获得的收益归入至原告所有（截止2020年1户2月暂计算为15万元）；本案诉讼费用由被告承担。

原告举出的事实和理由是：原告公司成立于2018年4月24日，注册资金5000万元，公司经营范围：半导体材料、器件及其所需设备的研发、制造，销售自产产品并提供相关技术服务，自营或代理各种货物和技术的进口业务。被告高某以一种技术作价2300万元入股，持股权46%。原告设立有董事会，董事长严某、董事高某、杨某。……2020年8月，原告从网上得知第三人乙公司正式成立，注册资金16600万元，被告高某任董事长，以技术作价6000万元入股，持股36.1446%。公司经营范围的一般项目是：半导体分立器件制造；半导体分立器件销售；半导体照明器件制造；半导体开照明器件销售；半导体器件专用设备制造；半导体器件专用设备销售。第三人乙公司的经营范围完全在原告公司经营范围覆盖内，被告高某对第三人公司的投资及经营必将严重损害到原告及其他股东利益。……原告认为，被告高某违反公司法规定的董事竞业禁止义务，为维护原告的合法权益，请求判如所请。

原告上面所提出的纯粹的事实部分，法院经调查后查明，基本是属实的。

被告在一审的时候提出了三条抗辩理由：

第一，被告认为，自己只是挂名的董事，实际上并没有参加甲公司的具体经营管理；

第二，被告认为，甲公司和乙公司虽然营业执照上的经营范围有类似的内容，但实际上，两家公司经营的技术和产品是完全不同的，不具有竞争关系。

第三，被告认为，虽然没有股东会的决议，但事实上甲公司的全体股东是同意自己在乙公司担任董事并开发其他技术的。

一审法院经过审理后，实际上接受了被告的三条抗辩理由，在一审判决书中认为：

原告甲公司认为被告高某违反公司法规定的董事、高级管理人员竞业禁止义务，要求被告高某停止侵害，退出在第三人乙公司的所有投资、经营活动，将其在第三人乙不一致公司履职期间所获得的收益归入至原告所有，故本案案由应为损害公司利益责任纠纷。

我国《公司法》第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十八条第一款规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：其中第(五)项未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务。第二款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。该条规定实际上禁止了公司董事、高级管理人员的两类行为，即篡夺公司的商业机会和违反竞业禁止义务。该条规定涉及的竞业禁止，是基于公司高级管理人员忠实义务的竞业禁止。判断公司高级管理人员是否存在篡夺公司商业机会或竞业禁止的行为，还应以该高级管理人员是否实际利用了在公司任高级管理人员职务的便利为前提。如果公司的高级管理人员实际未在公司履行高级管理人员职务，其已经同时自营或为他人经营与其所任职公司同类的业务，但不存在篡夺公司的商业机会和市场竞争行为，未损害公司利益，且公司及股东对此知晓予以认可的，根据公平原则，不应认定为构成基于忠实义务的竞业禁止行为。

依据查明的事实，本院认为，首先，尽管高某系甲公司的董事，符合公司法规定的竞业禁止的主体身份，但其以非专利技术入股乙公司并担任董事长，不是基于其系甲公司董事的职务便利，也不是基于其掌握甲公司的商业信息，而是基于其另外掌握一项碳化硅晶体技术。高某自始未在甲公司上班领取报酬，仅以其尚在研发阶段的非专利技术氮化镓作为技术入股，只是通过微信指导严某进行氮化镓的研发实验。而氮化镓技术投资人也知晓并不成熟，尚不能产业化，需要投入资金、设备经营范围进一步研发实验，从投资协议也可看出投资人与技术股实际上是对赌协议。其次，甲公司的经营范围与乙公司的经营范围形式上都有半导体材料的研发、生产与销售，但碳化硅和氮化镓在生长原理、生长工艺、生长途径都不一样，生产出的产品用途、领域也不一样，市场不具有相互竞争性。高某客观上不存在谋取属于公司的商业机会，自营与其所任职公司同类业务，也未损害甲公司的利益。再次，严某运作以高某尚在研发阶段氮化镓技术，寻求盱眙县政府投资以及设立甲公司过程中，高某已明确告知其同时在浙江海宁与他人合作研发碳化硅项目。甲公司设立后及经营过程中，甲公司的股东在公司的股东微信群对高某在浙江公司研发碳化硅取得进展都表示了祝贺。尽管高某以非专利技术在浙江海宁市与其他投资人共同设立天开通凯成公司，后在嵊州市设立乙公司并担任董事长，未经甲公司股东会或者股东大会同意，但甲公司及其股东也都知晓且并认可的。只是一般在甲公司严某研发实验氮化镓尚不能产业化，其要求出资入股乙公司，高某不同意的情况下，严某召开公司董事会提出高某在其他半导体材料行业公司的竞业禁止问题。另，碳化硅和氮化镓均属于半导体材料领域高科技技术，对我国新型半导体材料的研发和产业化均有一定的影响。现严某已回美国，甲公司已停止经营，而乙公司投资人已投入大量资金，碳化硅的研发已取得重大进展，不久可能进入产业化生产。现甲公司要求高某退出在乙公司的所有投资、经营活动，不仅不能解决甲公司存在的问题，也会对高某在乙公司的碳化硅研发造成户影响，不利于半导体材料的高科技发展。故本案原告甲公司主张要求被告高某履行公司董事竞业禁止义务，停止侵害，退出在第三人乙公司的所有投资、经营活动；要求被告高某一般将在第三人乙公司履职期工商注册间所获得的收益归入至原告所有，没有法律依据，本院不予支持。

一审判决驳回了甲公司的诉讼请求。

此案还经历了二审二审法院判决维持原判，驳回上诉，二审法院在判决书中从另一个角度也补充了判决理由：

……本案中，高某系甲公司的董事，符合公司法规定的竞业禁止的主体身份，但是高某在甲公司是以非专利技术方式出资，负责研发氮化镓技术，而氮化镓技术投资人知晓该技术并不成熟，尚在研发阶段，不能产业化，需要投入资金、设备进一步研发、实验，其投资协议也可看出投资人与技术股实际上是对赌协议，甲公司投资人的资金投入情况会影响到该技术的研发；高某系以非专利技术入股乙公司并担任董事长，不是基于其系甲公司董事的职务便利，也不是基于其掌握甲公司的商业信息，而是基于其另外掌握一项碳化硅晶体技术，与甲公司无关。其次，甲公司的经营范围与乙公司的经营范围形式上都有半导体材料的研发、生产与销售，但碳化硅和氮化镓在生长原经营范围理、生长工艺、生长途径都不一样，生产出的产品用途、领域也不一样，市场不具有相互竞争性。甲公司要求高某退出乙公司的所有投资，既没有事实和法律依据，也是一种阻碍半导体材料的高科技发展的行为，不予提倡。故，高某客观上不存在谋取属于公司的商业机会，自营与其所任职公司同类业务，也未损害甲公司的利益。……

三

在上面这个案件。有一个实务观点再一次凸显出来，那就是：两家公司的营业执照上的经营范围，虽然可能存在相同或类似的情况，但并不能仅以此认定两家公司具有竞争关系或者在从事同类的业务。

很多案件中。法院都秉持这样的观点来认定相关的事实。特别是在不正当竞争案件中，还有员工违反竞业限制协议的纠纷案件中，包括上面这样的董事高管违反竞业禁止的纠纷案件中。

上面这个案件中，原告在诉讼准备的过程中显然是忽略了或者是不知道这个法律实务观点，没有对此进行充分的准备，只是简单的以两家公司的营业执照上的经营范围进行对比，就以为可以证明两家公司是从事着同类的业务。

反观被告，却向法院提供了一份较有说服力的专家意见说明。原告提供了中国科学院院士、武汉大学微电子学院院长、教授、博士生导师徐某出具的一份书面证明，证明碳化硅和氮化镓是完全不同的两种材料，它们在生长原理、生长工艺、生长途径都是不一样的，用它们制造的器件彼此不可互换，不具有相互竞争性。

很明显，法官在审理此案时，不太可能对于如此专业的问题做出自行的判断，所以，虽然最后的判决书中没有明确将这份专家说明采纳为证据，但是，很显然，法院将这份专家说明作为了判决的一种参考。

而原告并没有针对这份专家说明书提出实质性的反驳意见，只是以这位专家没有出庭接受询问否认这份说明书的证据效力。这可能是原告在诉讼过程中的一个严重失误。