反倾销法条例(中华人民共和国反倾销条例)

市场经济烟雾弹下的替代国方法

替代国方法的“毕业条款”是关键

虽然WTO的反倾销规则并未把市场经济或非市场经济的概念作为认定出口国国内价格是否由国家确定的标准，但是这一标准出现在2001年中国加入WTO时所签署的《入世议定书》(下称“议定书”)中。根据议定书第15条(a)项第2目的规定，“如受调查的生产者不能明确证明生产该相同产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。”换言之，除非证明涉案产品来源于市场经济条件，否则进口成员就能够采用替代国价格作为确定产品正常价值的依据与出口价格进行比较，从而确定是否构成倾销。

问题的关键在于何为市场经济条件。如上所述，WTO规则中并无市场经济的概念及认定标准。是否满足市场经济条件需要进口国的主管机关依据其国内法进行认定。根据美国的关税法或欧盟的反倾销条例，市场经济的认定标准都甚为严苛。在此情形下，产品往往被认定为来源于非市场经济条件，进口国由此可以采用替代国方法。其结果是，来源于中国的产品在进入美、欧等发达经济体时频遭反倾销措施。小到企业利益，中到产业利益，大到贸易利益，中国成为最大的受害者。

对此，中国主张，依据议定书第15条(d)项第二句话的规定，即“无论如何，(a)项第2目的规定应在加入之日后15年终止”，替代国方法在2016年12月11日后应当停止。但显然，美、欧并不认同中国的这一主张。不仅如此，美、欧、日三方还相继在临近上述时间节点时再次通过否认中国的市场经济地位强调其享有使用替代国价格进行价格比较，从而认定倾销的权利。

对此，中国在2016年12月12日针对美、欧分别向WTO争端解决机构提起磋商请求，由此宣告市场经济地位之争从经济、政治博弈进入法律层面的较量。中国在这两起申诉案件中并未纠缠于市场经济地位的争论，而是一针见血地指出，依据第15条(d)项第二句话的规定，美、欧在2016年12月11日后无权再使用替代国价格方法对源自中国的产品进行倾销认定。相比而言，美国则主张，15条(d)项第二句话最多只能让第15条(a)项第2目的规定“毕业”，不影响其依据其他规定享有使用替代国价格方法的权利。简言之，美国的逻辑是“市场经济不自得，毕业条款不毕业，替代方法不停止”。由此，中国入世议定书第15条(d)项第二句话以及(a)项第2目如何解释就显得异常关键。然而美国在其法律解释中并未凸显这一关键点。

美国替代国方法法律推理有漏洞

首先，从篇幅上看，美国的法律解释有避重就轻之嫌。美国在这份法律解释中提出的七项主张有六项都是在强调，使用替代国价格方法确定产品的正常价值是1994年《关税与贸易总协定》(下称“GATT1994”)第6条第1款及其注解，以及《执行GATT1994第6条协定》即《反倾销协定》(下称“ADA”)赋予进口成员的权利。只有最后一项主张是直接针对中国入世议定书第15条(d)项第二句话以及(a)项第2目。美国此举的目的是将专家组的注意力更多集中于WTO成员使用替代国方法权利的正当性与绝对性。相比而言，美国对中国入世议定书第15条(d)项第二句话所确立的替代国方法毕业条款的效力和内涵解释则用力不足。

其次，从法律渊源看，美国对于替代国方法使用权利绝对性的论证不足。美国在这份法律解释中用以证明使用替代国价格方法权利正当性的五项法律渊源中有三项都不是WTO法的主要渊源，包括与GATT1994第6条有关的历史文件，以及在波兰、罗马尼亚和匈牙利加入GATT时其他缔约方确认有权拒绝非市场价格或成本所构成的所谓“嗣后惯例”。从法理上讲，这几项依据与中国入世议定书相比存在法律渊源位阶上的差异。这样的差异会影响到以此作为依据的法律解释力。对此，美国并未充分释明。

值得玩味的是，美国此次是以第三方身份向WTO提交法律解释文件的。实际上，中美之间关于替代国价格方法的争端(DS515)正处在双方的磋商状态中。从常理上讲，美国针对中国的文件似乎更应当在该案中出现。尤其在磋商未果时，针对中国的任何不利说辞都应当谨慎而为。然而，从程序上讲，这一举动并无不妥。按照《WTO争端解决规则与程序谅解》的规定，提交书面文件是争端第三方的权利。并且，该书面文件必须在专家组报告中有所体现。换言之，尽管该法律解释是美国作为第三方所提交的，专家组仍然需要考虑并对此作出回应。因此，与其指责美国“阳奉阴违”，不如认真研究其提交的法律解释，从中寻找站不住脚的地方，为中国参与专家组审理乃至上诉机构审理程序准备“弹药”。