公墓是否适用房地产管理法(公墓建造的相关法律法规)

对话人

华东政法大学房地产政策法律研究所所长 杨勤法

中南财经政法大学副教授 邓晓静

记者：对于小区周围存在墓地的情况，开发商是否应该事先告知购房者？开发商以墓地不属于红线内为由不履行告知义务，对此您怎么看？

杨勤法：告知作为经营者的义务，可以平衡合同各方的权利义务。告知义务涉及合同成立、履行及终止的整个过程。

开发商作为告知义务人，应该向作为购房者的消费者告知什么内容？合同法和消费者权益保护法对告知内容的规定各有侧重。合同法在诚信原则基础上对告知义务的内容作了一般性规定，消费者权益保护法基于经营者与消费者的信息不对称，对告知的内容规定得更为具体。消费者权益保护法第八条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，该条第二款还作了具体的列举。开发商对于其开发小区的周边环境，比如存在墓地，是否属于告知的义务内容，并没有法律具体规定。

房屋作为人类生存的基本物质条件，其周边环境对购房决策影响重大。如果小区周边有殡仪馆、墓地等，容易让人与死亡等不吉利的讯息产生联系，会对购房者的心理产生影响。这些因素对购房者是否购买该小区房屋，起到了重要的作用，开发商应该预先告知。从商业利益考虑，开发商偏向于宣传有利条件而隐瞒不利因素，故从法律规制的角度，告知义务的内容应该是对购房决策有重大影响的不利因素，开发商不应以不在红线范围内为由不履行告知义务。

邓晓静：根据有关规定，我国的商品房通常由房地产开发企业自行销售或者委托房地产中介服务机构进行销售。一般而言，从即将施行的《中华人民共和国民法典》第五百条第二项的条文表述来看，包括开发商在内的商品房销售主体有义务以直接明示的方式告知购房者房屋所属小区四至的土地使用、建筑物及具体环境等情况。

我国现行的法律法规等规范性文件并未对小区与“墓地”之间必须保持的距离明确加以限定。《殡葬管理条例》只是明令禁止在耕地、林地；城市公园、风景名胜区和文物保护区；水库及河流堤坝附近和水源保护区；铁路、公路主干线两侧等地区建造坟墓。故而，“小区周围”实际上是一个外延较为模糊的概念，销售方和购房者从各自的立场、视角和利益出发，极易形成差异明显的认识和理解。

房地产开发商或房地产中介服务机构以墓地不在红线内为由，认为己方无需履行“小区周围”情况的告知义务的说法并不成立。此处所谓红线，应该指的是用地红线，标示的是开发商取得的土地使用权的用地范围。开发建设小区的时候，通常需要退离红线一定的距离，虽然各个地方的规划部门对退离会有不同的规定，但大都在几米的范围之内。红线的范围与小区的范围是非常接近的，仅仅告知红线内的四至，意义并不大，而且购房者根本无从藉此知晓小区周围的环境状况。

记者：小区周围有墓地，开发商没有告知，是否违背公序良俗原则？

杨勤法：公序良俗是由公共秩序和善良风俗所组成的。善良风俗，是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则，公序良俗原则在交易关系中，主要起到的是防止交易损害国家和公共利益的作用。民事活动违反了社会所普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会对社会秩序造成一定的妨害。公序良俗原则作为强行法的补充，具有配合各种具体的强行法规则对民事活动起到调控的作用。依据民法总则第一百五十三条规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”，在此情形下，公序良俗实际上已经具体化为法律规则，可以直接适用。

在判断法律行为是否违反公序良俗时，主要以法律行为的内容为依据，内容主要包括合同标的违反公序良俗，或实行公序良俗所禁止的行为为内容以及阻止公序良俗所要求的行为为内容。小区周边的墓地确实容易使人与死亡产生联系，但这并非是由于开发商建设的行为引起的。开发商不告知业主周边存在墓地，这不属于违背公序良俗的行为，而是一种不诚信的行为，违反了诚信原则。

邓晓静：在实践中，公序与良俗这二者之间并不存在明显的界限。何为“公序良俗”也很难确立通行的认定标准，往往需要从社会发展、时代思潮的变迁出发，结合行为主体的具体情状、大众的接受度等进行综合判断。作为民法基本原则的公序良俗原则，具有概括性、抽象性、导向性的特点，不宜过于频繁地适用于具体问题的解决。

开发商未履行向购房者告知小区周围存在墓地的义务，完全可依民法分则的具体条文规定来作出处理，即便适用具体规定存在一定的困难，依《中华人民共和国民法典》第五百条第三项及第一百四十二条的规定，也应该归于对诚信原则而不是公序良俗原则的违背。

记者：如果小区周围有墓地，那么小区房屋是否属于凶宅？购房者该如何维权？

杨勤法：周围有墓地的房子与民间所称的凶宅不完全相同。民间所说的凶宅一般指该房屋内有非正常死亡发生。

购买了小区周边有墓地的购房者，可以根据民法、合同法、消费者权益保护法的途径寻求救济。由于小区周边有墓地，给购房者造成的损失数额较难确定，故司法实践中有适用消费者权益保护法的。消费者权益保护法对经营者告知义务的要求高于合同法对告知义务的要求，对于开发商存在欺诈行为的，可以适用惩罚性赔偿。经营者未尽必要告知义务并不当然构成欺诈，只有开发商有意隐瞒甚至购房者询问时，开发商仍刻意隐瞒的，才可以考虑适用欺诈的规定。

邓晓静：小区周围有墓地，并非是小区里的房屋本身出现了问题，而是周围环境中存在一些令大多数人难以接受的因素。从这个意义上说，周围有墓地的小区房屋不属于普遍认识上所认可的所谓凶宅的情形。在我国香港特别行政区就有不少当地居民因相信风水之故，喜欢在具备一定条件的墓地周围购置房产。可见，小区周围存在墓地并非在所有的情况下都是购房者不能接受的条件。

买卖商品房，开发商与购房者之间必须依法签署相关协议。为此，开发商就有义务对售卖的房屋及周围情况做必要告知。若开发商未履行该项义务，而购房者又基于传统习惯等对之不予认可与接受，可依民事法律行为的意思表示真实或者合同订立的权利义务的要求来主张权利。就此发生争议而引发诉讼，购房者可针对不同情况，诉请法院依据民事实体法的相关条款，判决开发商因实施欺诈、未履行合同义务而撤销合同或者赔偿损失，以此来维护自身的权利。