私募基金合规入门笔记（二）
二、私募基金概念、投资范围及《条例》的适用范围
第二吗条 本条例所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向合格投资干嘛者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动的私募证的券投资基金和私募股权投资基金。
非公开募集资金，是以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者银监普通合伙人管理的，其可以基金管理人、基金托管人、资金募集、投资运作和信息提供适用本条例。
私是募基金财产的投资包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种。
【解读】（接上会文）
3、“其他类私募基金”的法律定位
目前在中基协登记备案的基金类型，除私募证券基金、私募股权基金、创投基金外，还设立一个“其他类私募基金”的分类。这类私募基金的投资对象多为非标产品，如债权、收益权、红酒、艺术品、影视项目等。
本条例规定了私募证券基以在金、私募股权基金、创投基金，但并没提及“其他类私募基金”。这是否意味着今后私募基金不能投非标产品？我认为非标产品并未禁止，只是可能需要证监会的认可，并且其登记备案会逐步趋严。理由如下：
私募首先，在目前的规范性法律文献中，“其以在他类私募投资基金”的提法仅出现在基金业协会层面（中基协2016年9月《有关私募投资基金“业务类型/ 基金类型”和“产品类型”的说明》及《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》），并没有出现在证监会及以上的层面。本条例只是延续了这种做法，并没有提出新的禁止性要求。
其次，本条第三款有一个兜底条款：“国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种”。这给私募基金投资非备案标产品留了余地。（相比较而言，《办法》的规定是“投资合同约定的其他投资标的”，这个范围就大了备案，几乎可以说是没有边界，只要投资合同约定即可。现在改成证监会规定的投资品种，是限缩了范围。）
第三，从实践趋势看，2016年开始其他类私募基金的备案就总体趋严，但并未禁止。目前的其他类私募基金备案虽然数量占比不大，但规模不容小觑。若短期内一刀切的禁止，存量如何处理也是个问题。
当然，如果一定要较真的话，从体资金系解释的角度应当对证监会的解释权限做出限制：本条第一款已经明确说私募投资基金仅指证券投资基金和股权投资基金，那么除“证券”和“股权”之外，就不应该再将非标产品纳入投资范围；证监会也不行。换言之，证监会在规定其他投资品种时，只能将范围限于“证券”或“股权”。（不过，虽然按照现行《证券法》非标产品不属于“证券”的范畴，但若在不远的将来《证券法》进行了修改、对“证券”范围加以扩展——如美国证券法对“证券”定义那般的宽广，那将非标产品定义为“证券”、从而纳入到私募银监基金的投资范围也不是不可能。）
另外还需要进一步明确：
（1）未上市股份公司股份、合伙企业财产份额能否成为私募投资基金的投资对象？这两类私募投资基金是归入私募证券投资基金，私募股权投资金，还是其他类？
（2）实践中，中基协将投向上市公司定增项目的私募基金归为私募股权投资基金。这种基金大量存在。《条例》正式实施后，其定位有无变化？
（3）私募债权投资基金是否合规？投资债转股是否合规？是否可以投资特定资产收益权？（私募债权投资基金可能与目前“降杠杆”的整体金融调控基调相悖，国家鼓励直接融资、降低间民企接融资。）
4、“广义的私募基金”是否受本条例规范？
狭义的私募基金，指在基金业协会登记的管理人（非持牌金融机构管理人）发行的会私募产品；广义的私募基金，则指所有非公干嘛开募资的产品（广义的私募资管），包括狭义私募基金、非公开募集的银行理财、信托计划、券商资管、基金资管、期货资管以及保险资管等。
我认为本条例的适的用范围并不能扩及广义的私募基金。理由如下：
首先，狭义私募基金由证监会监管，但广义私募基金中的很多产品分别由银监会和保监会监管。若本条例将广义私募基金全部纳入本条例调整范围，那么势必会导致证监会与银监会、保监会的监管权冲突。比如，银行理财在银监会的一些理财规章制度下已经成为自成一体的资产管理帝国。这些银行理财不论产品投资人数为200人以上还是以下，银行从来都不会理会证监会的监管体系，无须划分公募或私募。又比如信托管理计划，其主要依据是信托法和银监会的相关监管文件，与基金业协会的私募备案体系没有太多关系（尽管近期有少数信托个案在协会进行了备案）。目前的分业监管体系的现状是：银监会和证监会各行其是、各建制度，在合民企格投资者、是否划分公募私募、托管、信息披露等方面都完全不同。这个现状不可能由区区一个私募条例来打破。
这种分业监管、分业治理的一个典型例子是：2015年7月-12月，先后有17家银行在基金吗业协会备案为私募基金管理人；但在2015年底银监会要求所有已经备案的银行撤回登记。可能在银监会看来，这17家银行的行为实际上是“另起炉灶”，甚至是“叛逆行为”。这种行为被银监会叫停，也不意外。
其次，在国务院法制办“关于《私募投资基金管理暂行条例（征求可以意见稿）》的说明”中也资金提到，“从实私募际情况看，规模和影响较大、需要通过立法规范的私募基金，主要有私募证券投资基金和私募股权投资基金两类。按照突出重点、问题导向的思路，征求意见稿规定……”换言之，本条例所谓私募基金并非广义的所有私募基金类型，仅重点规范狭义私募基金。
5、其他私募基金的范围问题
（1）依照本条第二款的表述，投资为目的公司、如果没有请基金管理人进行资产管理，是否就不适用本条例了？比如几个人出资设立一个普通的有限公司，主营业务为在A股市场炒股，是否不需要依照本条例在基金业协会登记备案？
（2）如果私募基金的投资范围超越了第三款的规定，法律后果是什么？
（未完待续）
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