骗取出口退税罪数额特别巨大能否在三年以下判处刑罚并适用缓刑
何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师
骗取出口退税罪，是指以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的行为。根据《刑法》第二百零四条的规定，骗取出口退税罪有三个量刑档次：一是数额较大的，处五年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；二是数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的标准分别为骗取税款5万元以上、50万元以上和250万元以上。
那么，对于骗取税款250万元以上，也即“数额特别巨大”的，能否在三年以下判处刑罚，并适用缓刑呢？
案号：金华市中级人民法院刑事判决书（2018）浙07刑终885号
一、基本案情
2012年8月至2013年8月，被告人刘某兰担任义乌市A进出口有限公司财务期间，在明知没有实际货物交易的情况下，仍然协助林某某、叶某1（均另案处理）以发票金额7%至12%的价格向广西B运动休闲服饰有限公司、北京C服装服饰有限公司、浙江桐乡D围巾厂以及磐安县E皮革制品厂购买增值税专用发票，用于骗取出口退税。在被告人刘某兰的协助下，义乌市A进出口有限公司共骗取出口退税2594995.83元人民币。
2018年1月25日，被告人刘某兰到义乌市投案自首。
二、一审判决
被告人刘某兰以欺骗手段骗取国家出口退税，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪。被告人刘某兰主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人刘某兰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》之规定，判决如下：一、被告人刘某兰犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；二、继续追缴出口退税款2594995.83元。
三、检察院抗诉意见
义乌市人民检察院抗诉及金华市人民检察院支持抗诉提出，被告人刘某兰骗取出口退税数额250余万元，系数额特别巨大，法定刑为十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。虽其具备自首、从犯两个减轻情节，但也只能在法定量刑幅度的下一个幅度判处刑罚，即五年以上十年以下有期徒刑。如果同时具有两个处罚情节，下一格处罚仍然不能实现罪刑均衡的，在层报最高人民法院核准后可以下二格处罚。一审判处刘某兰有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元系跨越了两个量刑幅度减轻处罚，系适用法律错误，造成量刑畸轻，提请本院依法纠正。
四、二审判决
关于抗诉意见，经查，被告人刘某兰共计协助骗税2594995.83元，属骗取税款数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。原判认定被告人刘某兰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，被告人刘某兰系自首，依法可以减轻处罚；《中华人民共和国刑法》第六十三条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，故前述减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处，即应在五年以上十年以下有期徒刑幅度内对刘某兰判处刑罚，原判对其判处五年以下有期徒刑不当。抗诉机关所提原判对被告人刘某兰减轻处罚错误导致量刑不当的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘某兰以欺骗手段骗取国家出口退税，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪。被告人刘某兰系从犯，且自首，依法予以减轻处罚。原判认定被告人刘某兰犯骗取出口退税罪的事实清楚，审判程序合法。检察机关所提原判对被告人刘某兰下两格量刑幅度减轻处罚不当的抗诉意见成立，本院予以支持。被告人刘某兰及其辩护人针对抗诉理由所提辩护意见不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销义乌市人民法院（2018）浙0782刑初785号刑事判决第一项中的量刑部分，维持其余部分。
二、被告人刘某兰犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
五、实务体会
《刑法》第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”根据此款的规定，骗取出口退税罪骗取税款数额特别巨大的，原应在十年以上有期徒刑的量刑档次判处刑罚，但因存在减轻处罚的情节，应在法定量刑幅度的下个量刑幅度内判处刑罚，也即在五年以上十年以下的量刑档次内判处刑罚。
那么，骗取税款数额特别巨大的，具有两个以上减轻处罚情节的，能否下降两个量刑幅度判处刑罚呢，也即能否在五年以下判处刑罚呢？
本案中，刘某兰系从犯且自首，根据《刑法》第二十七条和第六十七条的规定，从犯、自首都具有减轻处罚的情形，也就是说，刘某兰具有两个减轻处罚的情节，一审法院也对从犯、自首都依法适用减轻处罚，从而下降两个量刑幅度，判处刘某兰有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。但是，二审法院认为减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处，即应在五年以上十年以下有期徒刑幅度内对刘某兰判处刑罚，原判对其判处五年以下有期徒刑不当。从而支持检察院的抗诉，改判刘某兰犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
对于一审法院和二审法院的两种判决，笔者同意一审法院的意见。
刑法第六十三条第一款规定的减轻处罚，只是针对存在单个减轻处罚的情节下适用的，如：仅存在从犯情节或者自首情节。该条文未规定在存在多个减轻处罚情节的情况下，也只能下降一个量刑幅度。
张明楷教授所著《刑法学（上）》（2016年第五版，第582页）一书中，对在什么样的条件下，可以下降两个量刑幅度进行了说明：（1）当行为人具有可以（或者）应当“减轻或者免除处罚”的法定情节，而又不宜免除处罚时，减轻处罚时可以下降两个量刑幅度；（2）当行为人具有“可以免除处罚”的法定情节，但根据案件情况下不应免除处罚时，根据当然解释的原理，既可以下降一个量刑幅度减轻处罚，也可以下降两个量刑幅度减轻处罚；（3）当被告人具备两个以上减轻处罚的情节时，原则上也可以下降两个量刑幅度；（4）当被告人仅具有一个减轻处罚情节，但下降一个量刑幅度裁量刑罚仍然导致宣告刑过重，不符合报应刑原理，导致不必要的刑罚时，法官应当适用刑法第六十三条第二款，经最高人民法院核准，下降两个量刑幅度宣告刑罚。
根据上述观点，从犯和自首都具有免除处罚的情节，而刘某兰具有从犯、自首情节，但根据本案的实际情况，对刘某兰适用免除处罚时刑罚过轻，而下降一个量刑幅度时刑罚过重，因此，可以下降两个量刑幅度对刘某兰判处刑罚。
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