股权转让个别计价法(股权转让每股转让价格怎么确认)

【副标题】兼评《公司法修订（草案）》相关规定

关键词：出资未届期；股权转让；补充责任；外观主义

目次

一、发起人及其转让出资未届期股权的特殊性

二、发起人转让出资未届期股权的可能类型

三、发起人转让出资未届期股权的规制路径

结语

　　发起人、公司章程、资本是公司设立的三大要件。发起人在公司设立法律关系中居于核心地位，公司成立后作为创设股东，在权利配置上亦处于比较有利位置。我国公司资本缴纳制度改为完全认缴制之后出资未届期即转让股权的情形变得比较常见，出资未届期股权转让后的出资责任承担问题已经有学者关注。最新公布的《中华人民共和国公司法(修订草案)》（以下简称《公司法修订（草案）》）第89条第1款对该问题做了原则性规定。但是在转让方为发起人股东时后续由谁承担未届期出资义务呢？该问题尚无人问津，《公司法修订（草案）》亦未置明文。本文拟对此展开研究并附带对《公司法修订（草案）》规定作简要评析。

一

发起人及其转让出资未届期股权的特殊性

　　（一）发起人的内涵界定

　　在探讨发起人转让出资未届期股权的出资责任承担之前，首先需要明确的前提概念是何谓发起人。关于发起人，各国和地区法律上鲜有明确的定义，法理探讨亦是众说纷纭、莫衷一致，概括起来主要有三种学说：（1）形式标准说。该说认为，“发起人者，乃首创设立公司并订立章程，于章程上签名之人。至于事实是否参与公司设立，则非所问。”采此立法例者有《日本商法典》第165、169条，《韩国商法典》第289条及我国台湾地区“公司法”第129条。该说实际操作简洁、易于交易安全之保障并且能够将发起人和其他参与公司设立活动主体（如广告设计师、律师事务所、注册会计师等中介服务机构）区分开来，使法律关系的识别清晰明确。但是该说片面强调章程的公开性，实际上“盖交易相对人鲜少于交易前索取章程，则其认知及信赖者恒为与其交易之人。形式定义欲排除实际为设立事宜者，反纳入第三人可能不知存在之章程签章者”。形式标准说极有可能引发某些无资力之人利用章程为幌子，操纵公司设立过程以巧取豪夺、诈骗钱财，为恶意发起人打开法律规避之门，有违实质正义之遵循。（2）实质标准说。该说着眼于发起人在公司设立中是否起实质性作用，以参与公司设立筹办活动并且对公司设立事务尽主要义务和职责者为发起人，主要为判例法国家所采。例如，1877年科伯恩大法官在Twy Cross v.Crant1877一案中认为，发起人是按一定方案组织公司，使公司运转并采取必要步骤完成这一目标的人。美国的《布莱克法律词典》将发起人描述为：“从事推动、推进、发动、促进、促成组建一个公司的人，包括发行募股书、落实股票认购、办理营业执照等。”实质标准说呼应了公司设立中交易的实际情况，体现了更热切的现实关照，在一个更实际的商业环境中维护着交易安全的落实但是该说因公示标准模糊、操作性较差而被学者所诟病。公司设立是一项繁杂的工程，参与筹建的主体众多，对于何人应确认为发起人委实难辨。若采实质标准说，当事人证明或者否定发起人资格、法官判定发起人身份都会面临难题，将增加不必要的交易成本和社会成本。（3）折中说。该说试图结合“形式”与“实质”两方面定义发起人。公司章程中记载的发起人姓名或名称系推定相关人员具备发起人资格之依据。但如果有证据能够证明相关主体确实参与了公司设立作业，即便未在公司章程中签名也应当确认该类人员的发起人资格。该说兼收形式与实质标准说之优点，颇具新意。

　　在我国《公司法》中，有限责任公司制度未使用发起人概念，而是直接使用“股东”一语。根据《公司法》第23、24条规定，有限责任公司设立时的股东和股份公司发起人的条件和要求相同，因此，有限责任公司设立时的股东亦应当纳入发起人范畴。仅从概念用语分析，我国《公司法》将从事设立有限责任公司的行为人称为“股东”，严格而论缺乏严谨性。因为“股东”是与“公司”相对应的概念，设立中公司尚未取得法人资格，倘若一旦设立失败，发起人显然无法取得股东资格和身份。股东只能存在于公司成立之后。有鉴于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第1条开宗明义地作出规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”《公司法解释（三）》为和《公司法》的立法用语保持统一，虽然仍然将有限公司设立行为人称为股东，但是对发起人概念作了明显扩张，使发起人概念统摄适用于有限责任公司和股份有限公司，并且股份公司发起人权利、义务和责任之规定亦适用于有限责任公司设立时的股东，意义十分宏著。本文语境下，出资未届期股权转让中的“发起人”亦涵盖有限责任公司股东和股份有限公司发起人。

　　从《公司法解释（三）》第1条文义观之，我国《公司法》发起人概念采用“实质 形式”的双重标准。该条中“为设立公司而签署公司章程”与“向公司认购出资或股份并履行设立职责”使用“顿号”隔开，表明二者系“并存”而非“择一”关系。据此，我国《公司法》上的发起人应具备如下特征：（1）为设立公司在公司章程上签章之人。只有公司章程上的签署人才会对公司章程的制定和通过产生实质性影响。（2）向公司认购出资或股份之人。有限责任公司和发起设立股份公司发起人必须认购全部出资或股份。（3）履行公司设立职责并且承担公司设立的法律责任。本文言指的出资未届期股权转让中的发起人亦应当符合“形式”和“实质”的双重标准。发起人既是公司章程上签字的行为人，亦应当认购公司的一定出资或股份、实际参与公司设立过程并且对公司设立承担法律责任之人。

　　（二）发起人转让出资未届期股权的特殊性

　　基于创设股东的地位，发起人转让出资未届期股权时在身份、标的、内容、责任方面具有显著的特殊性。

　　1.身份的特殊性

　　不同于普通股东转让股权，发起人转让出资未届期股权时是基于其发起人身份转让的。当然发起人也可能未主动告知受让方其发起人身份，但是这并不影响股权转让的结果。发起人身份的特殊性系股权性质使然，股权作为公司法赋予股东的一种和所有权、债权、社员权并列的独立的商事权利，兼具财产权和身份权两个维度。公司成立后发起人往往容易成为控股（制）股东，当发起人为控股股东转让出资未届期股权时兼具“发起人—控股股东—转让方”三重身份，这使得其在未届期股权转让中的地位极为特殊。

　　2.标的的特殊性

　　发起人转让股权上尚附有未届期的出资义务，这种未届期出资义务具有约定性和法定性的双重属性。一方面，未届期出资义务始于公司设立时发起人对公司的“认缴（购）承诺”，该“认缴（购）承诺”本质系对公司“附期限”或“附条件”的债务，具有明显的约定性。但是发起人认缴（购）出资登载于公司章程、签发出资证明书、备置股东名册并经工商登记备案后即产生公示公信的法律效力，因而又具有法定性。当发起人将出资未届期股权转让给受让方时，不同于传统民法的物权转让或者债权让与，亦与瑕疵出资股权转让有别，受让方受让的是一个附有抽象出资义务的股权，该义务只有在出资届期后方转化为具体的债权债务关系。

　　3.内容的特殊性

　　在权力配置方面，基于发起人的地位和身份，发起人享有公司设立的业务执行权，如制定公司章程、办理设立申请和变更手续、主持召开创立大会等；发起人享有费用返还请求权、劳务报酬支付请求权、非货币出资特权、股权结构设计权、优先分配股息和红利的权利、自认优先股或者后配股等一系列权利。基于设立公司执行人身份，公司成立后发起人往往容易成为公司控股（制）股东。当发起人以控股（制）股东身份转让出资未届期股权时，还涉及公司控制权转让和控制股定价问题。

　　4.责任的特殊性

　　如果发起人未履行或者未全面履行出资义务，除要对其它股东和公司承担出资违约责任外，还需要承担资本充实责任。资本充实责任作为仅适用于发起人的特殊责任形式，性质上属于法定责任、连带责任、无过错责任。发起人除承担前两项责任外，由于转让股权尚负有未届期出资义务，该义务系公司成立时发起人向公司做出的认购出资或股份的意思表示，因此发起人“在进行出资约定时必须符合合同法的要求，善意的行使权利”。在罗马法上债即“法锁”，有约必守亦是对商人诚信的约束。未届期出资义务能否随着股权转让一并转让，无论《公司法》抑或《公司法解释（三）》均未提供充分的制度供给。

二

发起人转让出资未届期股权的可能类型

　　根据发起人转让出资未届期股权在身份、标的、内容、责任四方面的特殊性，其转让出资未届期股权存在三种类型。

　　（一）类型一：全部转让与部分转让

　　依据转让股权份额之多寡可区分为两类：一是全部转让，即发起人将其所持有的认缴（购）出资对应的全部股权份额转让给受让方，该情形下属于发起人权利义务的概括转让，受让方对权利义务的概括承受。当普通股东转让完成后退出公司，不再享有原股东的资格和身份，但是发起人转让股权则不同。由于发起人身份这一事实在公司成立时已经成就并且确定，转让未届期股权时发起人身份无法随之一并转让。那么依次类推，《公司法》上专属适用于发起人的资本充实责任亦应当有适用的空间。二是部分转让，即发起人将认缴（购）出资所对应的部分股权份额转让给受让方，发起人并不退出公司，仍然是公司股东。只不过其持股份额会发生相应减少，公司的股权结构亦会发生变化。部分转让可细化为五种类型：（1）转让全部已实缴部分股权份额。即发起人仅仅将已经实缴出资的全部股权份额转让给受让方，原股权所对应的出资未届期部分的股权仍然由自己持有。（2）转让部分已实缴出资股权份额。即发起人将其股权已经实缴出资的部分份额转让给受让方。由于这两种股权权属变动只涉及已实缴出资部分股权，原未届期出资义务仍由发起人承担，因此，下文将对二者合并讨论。（3）转让全部出资未届期股权份额。即发起人将股权所附的出资尚未届期的全部股权份额转让给受让方。（4）转让部分出资未届期股权份额。即将股权上尚未实缴出资的部分股权份额转让给受让方，转让后发起人和受让方所持有股权均负有未届期的出资义务。（5）混合转让。即受让方受让的股权份额中既包括了出资未届期的股权份额，亦涵盖已实缴出资的股权份额。此五种类型只是发起人转让出资未届期股权的可能模型，区分之实益在于：在股权全部转让的情形下，转让完成后发起人退出公司；部分转让仅仅是持股份额的减少，发起人仍然为公司股东，因此在出资责任承担上存在显著不同。不过在实践操作中，发起人和受让方通常不会对转让股权的“未届期”份额和“已实缴”份额作出明确约定，通常由受让方受让发起人股东的全部或者部分股权份额。

　　（二）类型二：控股（制）股东转让与普通股东转让

　　依据发起人（转让方）股权转让时身份之不同，可以分为控股（制）股东的股权转让和普通股东的股权转让。前已述及，发起人作为创设股东享有设立中公司业务执行的一揽子权力。这种业务执行可以由发起人单独开展，如设立中公司对外签订合同；亦可以由发起人共同开展，如有限责任公司和股份公司的章程由发起人共同实施。同时发起人享有一系列权利，如股权结构设计权、报酬请求权、优先认股权、非货币出资权、选举为首届公司机关成员的权利等。发起人成为公司的控股（制）股东也就有得天独厚的机会优势。当发起人为控股（制）股东转让出资未届期股权时，兼具创设股东—股权转让方—控股（制）股东三重身份。

　　理论上，发起人以控股（制）股东身份转让出资未届期股权亦存在上述五种类型。当发起人转让全部或大部分出资未届期股权份额时，由于控股（制）股东所持股权份额对公司运营的影响力较中小股东要大得多，所以受让方从发起人处受让的股权份额不仅包括股权本身价值，亦涵盖了对目标公司的控制力。这种控制力能够使目标公司能够按照自己意志或者符合其利益的方式经营，从而降低其投资风险并减少交易成本。发起人作为控股（制）股东转让未届期股权时因股权的规模和控制力通常会要求受让方对其股权加价，交易价格一般较正常股价为高。假如普通股一股的成交价为20元，发起人可能会要求加价至21、22元甚至更高价格。这种加价系受让方购买公司控制权的溢价，故称为“控制股溢价”或“控制股加价”。虽说作为理性经济人的控股（制）股东追求股权价值最大化符合市场经济运行逻辑，发起人有权依据自己财产获取收益并为此而采取任何合法行动。但是这种代表控制权的控制溢价实际来源于公司机制而非发起人自身，本属于公司的财产或机会，发起人在获得控制股溢价后不能置未届期出资义务于不顾。

　　当发起人以控股（制）股东身份转让其全部或者绝大部分股权份额时，还可能诱发公司股权结构的变化和公司内部管理层的重大调整甚至重新洗牌，其他股东、公司高管甚至公司债权人利益莫不因此受到影响。在商业实践中，受让方在受让股权的同时可能在合同中约定要求转让方（发起人）接受其提出的董事、经理等高管人选的更换或者提名条款。如果是有限责任公司股权的全部转让，一方面，随着发起人的退出和受让方的加入，还可能会给公司人合性以及企业的整体形象带来较大的冲击和影响，公司发展目标和经营计划亦会作出相应的变更或者调整；另一方面，发起人作为控股（制）股东转让出资未届期股权可能会增加公司债权人债权不能受偿之风险。在人合兼资合的封闭型公司中，公司债权人主要信赖的是公司股东的人身信用和对认缴（购）出资的出资承诺。当发起人和受让方恶意串通以较低价格通转让出资未届期股权以逃避公司债务时，该情形下公司债权人能否要求未届期出资加速到期亦是困扰理论和司法裁判的重要疑题。

　　（三）类型三：有约定转让与无约定转让

　　依据转让方（发起人）和受让方在股权转让合同中对未届期出资义务之承担有无明确之约定，可以区分为有约定的股权转让和无约定的股权转让。此种区分无论是股权全部转让还是部分转让，抑或转让方身份之不同，均可并存适用，在处理未届期股权转让责任承担问题上具有基础性意义。区分有约定和无约定未届期股权转让之实益在于：由于股权转让合同本质是关于“股权”这种特殊财产权为标的的双方民事法律行为，因此民事法律行为效力判断规则在股权转让中有部分适用之余地。如果转让方（发起人）和受让方在股权转让合同中对未届期的出资义务承担有约定，在不违背法律行政法规强制性规定以及公序良俗原则的前提下，理应尊重转让方（发起人）处分股权之意思，尊重发起人的股权处分权亦是股东（私法）自治的应有之义。但是，由于股权转让又有别于有体物的动产或不动产转让，动产或不动产转让主要涉及转让人和受让人的双方法律关系，股权作为股东以出资为对价所享有的对公司的权利，其指涉对象是公司，系股东基于公司成员资格而享有的成员权，性质上属于社员权。因此出资未届期股权转让还需要考虑《公司法》的组织法和团体法属性，需充分虑及公司、其他股东、利害关系人及公司债权人利益。