依据担保法解释第八条(担保法司法解释第八条理解)

民法典时代越权代表、越权代理新规及商业银行风险防范建议

【《民法典》变化的影响】风险增加

【提要】《民法典》区分了代表行为、职务代理行为、特殊代理行为，同时要求越权代表、越权代理行为的相对人必须“善意”；《九民纪要》则确定了“认人不认章”的新规则。实践中越权代表、越权代理行为会给商业银行带来内、外两种不同法律风险。商业银行应当吸收司法先例的教训，采取措施，主动防范“债务人企业法人法定代表人、工作人员签订合同时越权代表、代理行为”与“银行内部人员对外越权代表、代理行为”所带来的两种法律风险。

图表5.1 《民法典》及《九民纪要》新规下的公章与合同效力关系认定示意图

三、司法裁判可视化梳理
本书写作团队使用Alpha案例库对“金融借贷中越权（理）代表纠纷”[5]进行了检索，检索关键词为“全文：善意 裁判结果：银行连带” “守方当事人：银行”，共得到案件92件（金融业占51.69%），且再审改判率高达85.71%，说明该类案件争议极大。

图表5.2 金融借贷合同“越权代表（理）”纠纷可视化示意图

其中典型案件包括：
在衡水银行股份有限公司站前支行、衡水银行股份有限公司与长春农村商业银行股份有限公司合同纠纷[6]一案中，一审吉林省高级人民法院认为，关于《受益权转让协议》的合同主体，时任衡水银行站前支行行长赵某以衡水银行站前支行的名义与长春农商行签订《受益权转让协议》，长春农商行基于该转让协议发放了贷款22000万元，虽衡水银行站前支行对该转让协议上衡水银行站前支行公章的真实性存在异议，但根据枣强县公安局《起诉意见书》，已认定赵某代表衡水银行站前支行签订该协议的真实性，且无论该公章是否真实，该《受益权转让协议》均应认定为衡水银行站前支行与长春农商行签订，其法律后果均应由衡水银行站前支行承担”，最高人民法院的最终裁定也认定了这一思路。[7]
在郭世亮、交通银行股份有限公司镇江扬中支行金融借款合同纠纷[8]一案中，最高人民法院认为，交行扬中支行并无充分证据证明案涉借条上公章为虚假伪造公章。交行扬中支行主张案涉借条上该行印章为戴鸿翔私刻公章，但其提交的相关证据均为其自身制作，交行镇江分行亦为其上级主管部门，仅有上述证据并不能证明交行扬中支行当时的公章被上级部门收回，更无证据证明案涉公章为戴鸿翔私刻。在交行扬中支行提交的关于戴鸿翔犯罪的刑事判决书中，亦未提及本案所涉交行扬中支行公章为戴鸿翔私刻，戴鸿翔私刻过公章的事实并不能证明案涉公章即为其私刻。按照证据规则，交行扬中支行对案涉借条上公章提出异议，应当在原审法院提出对案涉公章进行鉴定，但交行扬中支行在提出鉴定申请后又撤回鉴定，因此，并无充分证据证明案涉借款合同上公章为虚假公章，交行扬中支行以此否认其应当承担还款责任并无事实与法律依据。另，即便案涉借款合同上交行扬中支行公章为戴鸿翔私刻，但该公章系时任交行扬中支行负责人的戴鸿翔在其办公室内所盖，郭世亮亦有充足理由相信该公章代表交行扬中支行真实意思表示，且戴鸿翔作为负责人亦能够代表交行扬中支行从事民事行为。因此，如交行扬中支行所称借款合同上公章为戴鸿翔私刻， 戴鸿翔亦是代表交行扬中支行签订借条，郭世亮相信其行为可以代表交行扬中支行亦无不当，交行扬中支行亦应为案涉借款承担还款责任。
在湖南恒宇投资担保有限公司金融借款合同纠纷[9]一案中，湖南省高级人民法院认为，廖建华作为农发行××县支行副行长及涉案贷款的经办人，自始至终参与了该笔贷款发放的全过程，先后代表农发行××县支行在《流动资金借款合同》、《保证合同》上及《借款凭证》等审批单据上签字，恒宇公司有理由相信廖建华在《暂缓放款函》送达回执上签字并出具《承诺》的行为代表农发行××县支行。根据《中华人民共和国合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。廖建华的行为构成表见代理，该代理行为有效，其行为后果应由农发行××县支行承担。
在平安银行股份有限公司上海分行、辽宁绿地能源煤业有限公司等与绿地能源集团有限公司、上海瑟胜实业有限公司金融借款合同纠纷[10]一案中，上海市高级人民法院认为，无论从利益平衡的角度还是从注意义务分配的角度看，平安银行都应对卢铭持有的双重身份来办理担保手续尽到审慎审查义务。平安银行诉称绿地能源公司的保证是平安银行向辽宁绿地能源公司授信的前提条件，基于此，卢铭作为绿地能源公司的副总经理，平安银行更应严格审查卢铭是否有权以绿地能源公司名义为其担任法定代表人的辽宁绿地能源公司的债务提供担保。平安银行主张卢铭在本案中的行为具备且完全符合职务代理的构成要件没有事实和法律依据，本院不予采信。
在田勇与中国建设银行股份有限公司沈阳宜春支行、中国建设银行股份有限公司沈阳和平支行委托理财合同纠纷[11]一案中，沈阳市中级人民法院认为，虽然本案民事纠纷的合同一方主体形式上没有采取欺骗手段，但基于1. 张丽玲身份为建行宜春支行客户经理；2. 商谈场所在建行宜春支行，且建行宜春支行办公场所有张丽玲为招牌理财师的照片；3. 商谈时间在建行宜春支行工作时间内完成；4. 张丽玲提交给田勇的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》加盖有建行宜春支行印鉴的事实，本院认为张丽玲的行为代表银行，故银行构成虚构合同，其行为符合《中华人民共和国合同法》第52条第（3）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”合同无效情形，一审法院根据上述规定认定本案所涉合同无效，并无不当。
在山东成武农村商业银行股份有限公司与李成金、崔秀华等金融借款合同纠纷[12]一案中，菏泽市中级人民法院认定，王丕伦是否接收李成金偿还的贷款、该行为能否认定为职务行为是本案处理的关键。职务行为是与个人行为相对应的一个法律概念，其分为法定代表人的职务代表行为和法人的其他工作人员的职务代理行为两种类型。在审理案件时，需要从该行为是否以法人名义、有无授权及授权范围、行为的内容和范围与授权情况之间的关联度、通常交易惯例或者习惯、社会一般人在类似情况下对该行为性质作肯定性判断的可能性以及行为发生的时间、地点等方面进行综合考量。根据上述判断标准，具体结合本案分析如下：第一、职权标准，即行为人是否享有职权是判断行为性质的重要标准。职员是否享有单位的授权或者指示是判断职务行为的关键，该标准主要是考虑行为人的具体行为内容和行为方式。银行等金融机构发放贷款实行贷款责任人制度，相关责任人员均必须在贷款审批表上签字，并对每笔贷款实行终身责任制，即相关责任人不论岗位变换、工作调动或离退休，其责任应从贷款发放之日起至贷款本息全部收回为止。贷款第一责任人负有保证贷款手续合法性、收回贷款本息、维护贷款债权完整性的责任，并对贷款档案规范性管理的义务。本案中，王丕伦系原成武县农村信用合作联社汶上信用社客户经理、信贷员，并在涉案借款合同、贷款审批表上作为“第一责任人”签字。因此，王丕伦发放贷款、清收贷款本息均符合职权标准的相关特征。第二、名义标准，即审查该行为的实施是否以工作或职务名义实施。王丕伦向李成金出具已收到偿还贷款的书面证明，而非基于个人债权债务关系或者其他经济纠纷，故是以工作名义向借款人清收贷款。第三、客观判断标准，即只要具备基本认知水平的社会一般民众能较容易地从行为的外在形式确信该行为属于职务行为。该标准可以保障善意相对人基于合同关系的信赖利益。李成金申请贷款、贷前调查、签订借款合同、清收贷款均由王丕伦具体负责，李成金有充分理由相信银行工作人员的行为是履行职务行为。第四、成武县人民法院（2012）成商再初字第3号民事判决已认定王丕伦收取贷款的行为是职务行为，并经再审改判驳回成武县农商银行的诉讼请求。综上四点分析，涉案贷款第一责任人王丕伦接受李成金偿还的贷款并出具书面还款证明的行为应认定为职务行为。王丕伦在清收贷款以后是否将该款项交给成武农商银行，或者挪作他用，均是成武农商银行的内部管理行为，不得对抗善意的债权人，不得将内部管理不善导致的经营风险和损失转嫁给善意债权人承担。
在刘亚松与哈尔滨农村商业银行股份有限公司团结支行金融借款合同纠纷[13]一案中，哈尔滨市道外区人民法院认为，宋福岷作为团结支行的信贷员，负责办理刘亚松向团结支行的贷款业务，刘亚松所有贷款、领款、还款等行为均是在团结支行的营业场所，在宋福岷的指导、参与下完成。刘亚松基于对团结支行的信任，有充分的理由信赖宋福岷的行为是代表团结支行履行的职务行为，宋福岷构成表见代理。宋福岷在为刘亚松办理贷款、领款、还款时的违规、违法犯罪行为，团结支行负有监督管理责任，由此产生的民事责任应由团结支行承担。虽然宋福岷因职务犯罪被判刑，并不影响团结支行对外承担民事责任。
另外，信托公司作为与银行类似的金融机构也存在相似问题，可供参考。在四川省信托投资公司与被上诉人刘水仙等存单纠纷[14]一案中，四川省高级人民法院认为，虽然本案现有证据尚不能证明 《代保管证》 所涉300万元的存款，是由陈家礼与李犀在信托公司的营业场所内办理的，但是李犀在担任信托公司营业部工作人员时已经在其业务范围内为陈家礼办理过部分存款业务，在担任信托公司红光代办处负责人时继续办理相同业务，陈家礼有理由相信李犀的行为系职务行为。虽然李犀涉嫌非法转走并占有客户资金已涉嫌犯罪，但信托公司因管理不严，用人不当，致使李犀利用工作上的便利条件，有机会在《代保管证》上加盖“四川省信托投资公司业务公章（五）”的印鉴，实施为陈家礼办理存款业务的行为，造成存款人陈家礼的存款资金损失，对此损害后果，信托公司除应依法追究李犀刑事责任外，还应当承担向陈家礼返还存款本息的责任。
四、商业银行风控操作要点
通过以上分析，尽管本书写作团队倾向于认为司法部门会按照《民法典》与《九民纪要》确立的规则，从严认定银行作为相对人的“善意”以及在银行工作人员对外工作中法人的“过错”，但为更好地防范金融风险，维护金融债权，本书写作团队仍然建议商业银行加强以下风险防控措施：
（一）银行作为债权人与企业法人法定代表人、工作人员签订合同时如何识别越权代表、代理风险。
第一，商业银行在与债务人、担保人签订相应合同文件时，除加盖公章外，最好以法定代表人亲笔签字取代加盖法定代表人印章的方式。《民法典》第490条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。虽然法律上“签名、盖章或者按指印”是可以相互取代的或然关系，但是法定代表人笔签方式在很大程度上可以降低交易对手使用“萝卜章”的可能性。因此，商业银行应当要求同时加盖公章与法定代表人（或代理人）签字，并应当主动对合同签订人的身份进行严格审核，审核重点应当放在“对方是否有充分的代理权限或者是否为有权法定代表人”。
同时，法定代表人身份的确定，应当以现行有效的公司营业执照记载为准。
第二，对于公章真假，应当做好商业银行“合理谨慎义务”能力范围内的审核，以防范“假章”风险。
第三，尽量以“面签”代替邮件交换签字页的方式，并通过拍照、录像、见证人等方式保存证据。如面签确有困难，则应将尽量采用法定代表人或授权代表签字加公司公章的方式。
第四，规范推广和使用电子签章。电子签章基于PKI公钥密码技术，通过数字证书、数字签名、数据完整性机制等技术，可确认电子文件签署主体真实身份，有效防止文件被篡改，商业银行应当根据GB/T 38540-2020《信息安全技术安全电子签章密码技术规范》的要求，规范推广和使用电子签章。
第五，在最高人民法院民二庭编写的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中着重强调说明了“在银行预留印鉴的，银行未尽审核义务向他人付款导致存款人损失的，应承担责任”，现实中最高人民法院也有相应案例[15]。因此，对于客户在银行有预留印鉴的，商业银行工作人员在办理相关事务时应加以严格审核。
第六，出现私刻公章、假章等情况时，银行需要积极举证，申请鉴定所盖之章为假章，不能消极放弃鉴定申请，从而导致举证不能。同时，银行应就盖章之人有代表权/代理权举出其他辅助证据，包括公司工商登记信息、授权委托书、个人名片、盖章过程及盖章场所的证据、以往的交易沟通记录等。即便不能直接证明有代理权的，也需要积极通过表见代理的规则进行举证。
（二）银行如何防范内部人员越权代表、代理所带来的法律风险。
对于商业银行内部人员越权代表、代理所带来的法律风险，根据本书写作团队所收集的案例显示，司法机构会综合“越权人身份”、“印章性质”、“行为场合”、“银行获益与否”、“第三人善意无过失”、“银行是否存在监管过错”六个方面进行综合判断。一般来看，如果银行在上述六个方面中存在三个或三个以上方面的过错，则有很大可能会被司法机关认定全部或部分承担内部人员越权代表、代理所带来的不利后果。

图表5.3 银行工作人员对外越权代表（理）典型判例梳理示意表

基于上述分析，本书写作团队做出如下建议：
第一，银行要规范公章及其他印章的管理，应当做到专人专管，公章（包括其他印章）不滥用。
根据司法先例，即便是私刻的假公章，如果该公章被反复使用，也会构成表见代理。[16]因此，商业银行除备案公章、财务专用章、法人专用章等必要公章，不能滥刻公章，一般也不要存在多枚印章。例如在黄志平、平安银行股份有限公司宁波分行保证合同纠纷[17]一案中，浙江省高级人民法院认为，本案争议在于平安银行在本案中是否应承担民事责任。从查明的事实看，陈渊向黄志平借款时，在其与黄志平签订的借款合同、借据上均加盖有平安银行愿为陈渊提供保证的“合同专用章”，并由陈渊签署“如到期资金未还，由平安银行承担还款责任”的意见。陈渊虽时任平安银行宁波分行营业部总经理，但其行为不能认定为平安银行的行为。理由是：1、陈渊不存在行使职务行为的外观，加盖于借款合同、借据上的平安银行“合同专用章”，并非平安银行的真实印章，而是由陈渊将平安银行授信合同专用章变造形成，“合同专用章”前遮去字的痕迹明显，且变造后“合同专用章”位置明显偏右，未处于居中位置，肉眼即可辨别，不能认定陈渊使用变造印章的行为为职务行为。
第二，严格审核公章使用人的使用目的，不滥盖空白合同。同时，应当向合同相对人明确印章的使用范围。在合同中盖有非合同章的，应当做出明确清晰的解释。
第三，严格规范商业银行办公和营业场所的管理，通过签订地点来防范“萝卜章”。
现实中已经出现了犯罪分子利用银行行长办公室对外越权出具借条的案例[18]，商业银行应当根据金融监管部门对银行业机构办公和营业场所管理的监管要求[19]，即只在银行工作场所内部或者对方正规经营场所内部签订合同。如在黄志平、平安银行股份有限公司宁波分行保证合同纠纷[20]一案中，浙江省高级人民法院认为，陈渊虽时任平安银行宁波分行营业部总经理，但其行为不能认定为平安银行的行为。其中一个重要理由是：债权人黄志平主张借款合同在平安银行营业场所、营业时间面签，并无证据证明。
第四，应当避免商业银行由于“内部人员越权代表、代理”而带来的个人财产与银行资产发生混同，从而被司法部门认定银行受益导致责任承担。
在笔者亲自办理的某案件中，因为某商业银行**支行的前行长对外使用银行个人信贷管理专用章为民间借贷提供担保，同时私立账户并将民间借贷资金与银行公款混存，形成资金池，从而导致二审法院认定，“账户中包含贷款回报费用、统筹费用、上级行奖励、民间借贷利息的回扣，且员工报销垫支费用亦从该卡中转出。由于资金难以逐一匹配，但存入银行账户的资金属于种类物，并非特定物，因此，不能依据员工报销垫支费用小于上级行绩效奖励留存就当然得出**银行**支行使用的是自有资金的结论。……故本院认定**银行**支行占有并使用了案涉借款的资金回报费用”[21]。
第五，已经有案例显示，法院认为公司明知印章属于伪造且正在使用的情况，但并未采取措施加以阻止，以防止相对人的利益损害，具有过错，应当承担责任。[22]因此，商业银行应当强化内控措施，对于公司存在印章管理混乱、使用多套印鉴、员工私刻公章等情形，应当立刻报案阻止，不能姑息养奸，导致自身消极过错的产生。
第六，《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条第2款规定：“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”因此，目前以金融部门的分支机构提供保证的，并不当然导致保证合同无效。[23]强化对支行行长、营业部主任、网点负责人等具有明显对外代表、代理银行权限的个人风险意识培训和内部审计控制。同时，商业银行要主动了解、防范上述特定主体涉及、卷入民间借贷的情况，未雨绸缪，防范于未然。
第七，金融机构对内部人员卷入民间借贷纠纷的所产生的越权代表、代理行为，如上述抗辩均失效的情况下，还可以考虑通过提出“债权人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动”的违法性抗辩，从而导致主合同无效，担保合同根据从属性也无效。但在此情况下，银行仍有可能因为提供担保的过错承担部分责任。如在大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷[24]一案中，最高人民法院认定，根据本案查明的事实，高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第52条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释（二）第14条关于“合同法第52条第（5）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定案涉《借款合同》无效，但“根据担保法第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，主合同《借款合同》无效，作为从合同的《银行保函》也无效。担保法解释第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”工行星海支行应当知道高金公司违反法律规定从事高利放贷业务，对导致担保合同无效存在过错，应依法在3500万元限额内承担三分之一的赔偿责任。

注 释

上下滑动查看更多

[1] 李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第158页。

[2] 《九民纪要》征求意见稿里有“应当把握‘认人不认章’的原则”的表述，由于此说法太过口语化，正式稿将其删去，但相应的精神没有改变。另，根据《印章治安管理办法》第13条第1款规定，需要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章。
[3] 《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》，人民法院出版社，2019年10月版。

[4] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第288～292页。

[5] 最后检索日期：2020年12月31日。

[6] （2015）吉民二初字第19号民事判决。

[7] （2016）最高法民终801号。

[8] （2018）最高法民再302号。

[9] （2016）湘民终691号。

[10] （2019）沪民终329号。

[11] （2018）辽01民终6435号。

[12] （2015）菏商再终字第18号。

[13] （2018）黑0104民初3717号。

[14] （2015）川民终字第31号。

[15] 在（2016）最高法民再231号一案判决中，最高人民法院明确表示，作为专业金融机构的银行，应当核实转款凭证印鉴与预留在银行的印鉴是否一致。

[16] 参见最高人民法院（2015）民申字第3402号、（2016）最高法民再1号、（2017）最高法民申1722号民事判决。

[17] （2019）浙民终1742号。

[18] （2018）最高法民再302号。

[19] 如川银监局在2017年发出了《进一步加强银行业机构办公和营业场所管理的通知》。

[20] （2019）浙民终1742号。

[21] （2018）川06民终1009号判决。

[22] （2017）京03民终7675号。

[23] 在（2017）最高法民终647号中，最高人民法院认定，担保法解释第17条第1款虽然规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。但该条规定针对的主体是“企业法人”的分支机构，有别于金融机构的分支机构。现行有效的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条第2款规定，金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。据此，金融部门的分支机构提供保证的，并不当然导致保证合同无效。案涉两份《银行保函》自身无效的原因为本案存在主合同无效导致从合同无效的情形，而非工行星海支行未经法人书面授权提供保证。

[24] （2017）最高法民终647号。