中央企业境外投资监督管理办法(中央企业境外投资监督管理办法解读)

2017年12月26日，国家发改委发布《企业境外投资管理办法》（ 以下简称“11号令”）。11号令自2018年3月1日起施行，并在实施之日起替代《境外投资项目核准和备案管理办法》（以下简称 “9号令”）。

相较于“9号令”，“11号令”优化了境内企业境外投资业务监管，极大便利了境内企业的境外投资活动。

一、“11号令”优化了核准和备案流程

（1）取消境外投资项目中“小路条”

“11号令”取消了“中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体应事先向发改委报送项目信息报告，并由国家发改委出具确认函”的要求，简化了事前审核要求，有利于企业降低制度性交易成本。

所谓“小路条”，指发改委于2014年5月8日起施行的“9号令”中第十条规定的“中方投资额 3 亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告。国家发展改革委收到项目信息报告后，对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函。项目信息报告格式文本由国家发展改革委发布。”

虽然“小路条”制度的初衷是避免国内企业间无序恶性竞争，防范投资风险，但在实际操作中，却给中资大额境外收购或竞标项目带来了极大的不确定性、增加交易成本，阻断了市场主体公平竞争投资的机会。因此，业界对“小路条”的存在一直颇有微词，希望取消“小路条”的声音一直存在。事实上，此前对“小路条”的控制一直在放松，但一直存在，没有取消。

在“11号令”中，明确取消“项目信息报告制度”，即存在已久的“小路条”被取消。

（2）取消国务院层级的核准要求

取消了原“9号令”项下需要由国务院进行核准的中方投资额20亿美元及以上的项目。

（3）发改委的核准/备案最晚时间要求被推后

“11号令”要求，属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。从而核准/备案成为项目协议交割条件而非生效要求，投资主体在获得境外投资核准或备案手续前可以签署有法律效力与约束力的投资文件，更加符合国际交易习惯，减轻了投资主体的履约负担。同时，该变化有利于企业更加从容地安排交易节奏。放宽投资主体履行核准、备案手续的最晚时间要求，企业只要在项目实施前的最后一刻前提交核准、备案申请即可。

（4）取消地方初审环节

按“9号令”规定，地方企业向国家发改委申请核准的材料由省级发改委提出审核意见后报送，向国家发改委申请备案的材料由省级发改委报送。“11号令”取消地方初审、转报环节，属于国家发改委核准或备案范围的项目，地方企业通过网络系统直接向国家发改委提交有关申请材料。

（5）明确核准/备案流程时间

明确了核准/备案各项事项所需的时间，增强了可预期性。

核准：（一）核准机关收到项目申请报告之日起 5 个工作日内一次性告知投资主体需要补正的内容，不告知的视为受理；（二）受理项目申请报告后 20 个工作日内作出；如延长，延长的核准时限不得超过10 个工作日。

备案：（一）收到备案时间表5日内告知，否则视为受理；（二）受理项目备案表之日起 7 个工作日内向投资主体出具备案通知书/不备案通知书。

二、“11号令”明确了受监管的投资主体、区域及投资活动

（1）相较于“9号令”，“11号令”明确说明投资主体包括金融企业，从而消除实践中“9号令”时代对于对金融企业境外投资以及非金融企业投资境外金融企业是否适用“9号令”监管的不确定性；此外，“11号令”第61条进一步明确规定，事业单位、社会团体等非企业组织对境外投资活动参照适用“11号令”。

（2）明确了境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外投资参照“11号令”执行，因而，境内自然人通过国家外汇管理局汇发[2014]37号文项下的SPV对境外开展投资的事项，同样需要符合“11号令”的核准/备案要求。

（3）境内企业通过控制的境外企业开展投资活动属于受11号令监管的主体，并明确“控制是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。”

（4）“11号令”列举的境外投资活动包括“通过协议、信托等方式控制境外企业或资产”，即通过协议形式控制，该等情形与红筹架构下的VIE控制存在一定差别，是一种新的提法，方向上前者是境内主体协议控制境外标的，后者是境外拟上市主体通过境内外商独资企业控制境内主体，目的上前者可能是基于各种交易结构安排，后者主要是为规避中国外商投资产业政策限制和境外上市目的，效果上前者主要是实现控制力，后者还包括合并报表等效果，交易文件上前者未必有规范形式而后者通常包括市场广泛认可的控制和转移经济利益的协议，如独家服务协议、选择权协议、股权质押协议、资产许可使用协议等常规文本， 此VIE非彼VIE。

（5）“11号令”沿袭了“9号令”的核准和备案措施，但新引入了报告制度，即投资主体间接通过其控制的境外企业开展大额非敏感类项目的，应当在项目实施前通过境外投资管理和服务网络系统向国家发改委提交大额非敏感类项目情况报告表。

三、“11号令”强化了全面监管

“11号令”进一步规范了企业境外投资，与“9号令”相比，在以下几个方面加强了监管。

1、“11号令”明确了属于核准、备案管理范围的项目，在投资主体在取得有效核准文件或备案通知书之前，金融企业不得办理相关资金结算和融资业务。

2、“11号令”将境内企业和自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入了管理框架，均需参照规定执行。

近年来，随着境内企业国际化程度提高，境外投资方式也更加多样，一些境外投资活动游离于现行管理边界之外。按照实质重于形式的管理原则，“11号令”将境内企业和自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入管理框架。

对于完全是投资主体通过其控制的境外企业开展的境外投资项目（不涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保），新办法采取“事前管理有区别、事中事后全覆盖”的管理思路。对其中的敏感类项目实行核准管理。对其中的非敏感类项目，中方投资额3亿美元及以上的，投资主体应当将有关信息告知国家发展改革委，无需备案；境内自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资参照执行。

3、“11号令”推出了新的监管工具，实行协同监管和全程监管。

通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查。同时，新办法引入项目完成情况报告、重大不利情况报告、重大事项问询和报告等制度。

4、强化全面监管

（1）发改委的核准/备案程序为资金出境的前提条件

“11号令”明确了“属于核准、备案管理范围的项目，投资主体在取得有效核准文件或备案通知书之前，外汇管理、海关等有关部门依法不予办理相关手续，金融企业依法不予办理相关资金结算和融资业务”。

（2）强化事中及事后的监管及惩戒

“11号令”明确了通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查；增加了重大不利情况报告、项目完成情况报告、重大事项问询和报告等制度；并建立境外投资违法违规行为记录、公布并更新投资主体违法行为及相应的处罚措施、将有关信息纳入全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统、“信用中国”网站等进行公示，会同有关部门和单位实施联合惩戒。

（3）纳入管理框架的例外情况

对于完全是投资主体通过其控制的境外企业开展的境外投资项目（不涉及境内企业直接投入资产、权益或提供融资、担保），新办法采取“事前管理有区别、事中事后全覆盖”的管理思路，既补齐短板，也更加精准。对其中的敏感类项目实行核准管理。对其中的非敏感类项目，中方投资额3亿美元及以上的，投资主体应当将有关信息告知国家发改委，无需备案；而中方投资额3亿美元以下的，无需备案也无需告知。境内自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资参照执行。

四、“11号令”带来的业务机会

“11号令”在内资企业对外投资的简政放权方面推出多项措施，将对未来中资企业境外投资的效率有极大提升，极大便利了企业的对外投资。

1、“11号令”取消“小路条”，同时明确规定中方投资额3亿美元以下的，无需备案也无需告知，极大方便了中资大额境外收购或竞标项目，减少了交易成本，给了中资企业在国际市场公平竞争投资的机会。

2、“11号令”取消“银行出具的融资意向书”的意义重大。

在“9号令”的第十二条中，规定向国家发展改革委报送的项目申请报告应附有“银行出具的融资意向书”，企业需要先备齐银行贷款承诺、融资意向书、资金信用证明等申请材料才能向国家发改委提交报告，所耗费的时间很长，对于企业的盈利状况、流动性等财务指标要求很高，但此次“11号令”取消了“银行出具的融资意向书”这一项，不需要银行出具的融资意向书意味着取消了高门槛，有利于中等规模的民营企业对外投资，对企业的减负作用也非常大，在资金和流程上均对企业的出海便利性构成实质性利好。

3、“11号令”重新定义了敏感行业，大大拓宽了企业对外投资的渠道。

五、结语

随着监管更加精准有效，市场在资源配置中的决定性作用将得到更好发挥，真实合规的境外投资将从中受益。