邬锦梅
北京市朝阳区律师协会民事业务研究会主任
北京市律师协会财税专业委员会副主任
股权对赌相关税收问题
近日，由北京市朝阳区律师协会民事业务研究会主办，北京市朝阳区律师协会承办，北京嘉维律师事务所协办的《股权相关涉税问题专题研讨会》在嘉律师大楼报告厅隆重召开，北京市律师协会副会长、嘉维律师事务所主任赵曾海，北京市朝阳区律师协会副会长李华等40余位专家学者参加了本次会议。
北京市朝阳区律师协会民事业务研究会主任、北京市律师协会财税专业委员会副主任邬锦梅分享的主题是《股权对赌相关税收问题》。
邬锦梅主任解释了“何为对赌协议”，围绕因对赌成功或失败而产生的各类税收问题的处置，通过具体案例一一进行了详细解读。最后，她针对对赌条款做出了合理的设置，教导大家如何通过法律手段规避多重纳税风险。
01 “对赌协议”的概念
JIA LAWYER
对赌协议，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。
02 因对赌获得收益的税收缴纳
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合同约定：“实际控制人承诺净利润数额与实际实现的净利润差额部分由实际控制人以自有现金方式向投资人补足”。
“如果实际控制人超额完成业绩承诺，则投资人每年给予超额利润20%的奖励”。
法律依据：《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014-67号）第九条规定，纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。
03 对赌失败，股权回购，能否退税？
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国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复（国税函[2005]130号）如下：
根据《中华人民共和国个人所得税法》(以下简称个人所得税法)及其实施条例和《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称征管法)的有关规定，股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。
股权转让合同未履行完毕，因执行仲裁委员会作出的解除股权转让合同及补充协议的裁决、停止执行原股权转让合同，并原价收回已转让股权的，由于其股权转让行为尚未完成、收入未完全实现，随着股权转让关系的解除，股权收益不复存在，根据个人所得税法和征管法的有关规定，以及从行政行为合理性原则出发，纳税人不应缴纳个人所得税。
成功退税的案例
股东作出了业绩承诺，付款进度根据目标公司的业绩实现情况逐步支付。投资方在支付了部分股权转让款后，由于受国家货币政策的影响，不能按期支付余下款项，双方签订了《股权收购协议及业绩承诺与补偿协议之终止协议》，并约定因上述股权收购或终止事宜造成双方所涉及的相关税费由投资方承担（包括但不限于个人所得税、印花税、滞纳金、罚款等）。
随后投资方向法院起诉，请求确认解除股权收购的行为合法有效，并要求相关自然人返还股权转让款。诉讼期间，当事人自愿达成调解协议，法院予以确认并出具了民事调解书。
根据《民事调解书》，本次收购终止属于未完成的交易事项，为收回上述款项， 在近半年的时间里，投资方派专人沟通，最终，交易对方提出退税申请，当地税务部门于2019年8月下发同意退税通知并退税3500万元。
04 股权回购，约定不明，税收谁承担？
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案例
该案例的焦点问题在于，股权回购款6000万元是否包含税款？
法院认为，从两条款的文义来理解，6000万元应视为对涉案股权转让价款的约定，而依照法律纳税是公民的法定义务， 在未约定6000万元不包括税款的情况下，应当视为该价格包含税款。
同时，股权投资企业作为专业的股权投资机构，相对于自然人（实际控制人），其专业优势也相对明显，但对于该税款其未在合同中进行约定，若认定该6000万系扣除税款所得，有违合同公平原则。
05 对赌条款合理设计
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对赌条款设计合理，可规避多重纳税风险。对此，有以下四点建议：
1.对赌条款设置：分阶段付款。
分阶段付款虽然双方当事人已经办理了股权变更手续，但是，一旦对赌失败，双方解除合同，税务机关比较容易认可股权交易不成立。税务机关在股权交易不成立的情况下，更难以要求当事人还要就没有收到的股权转让款缴纳税款。
2.当事人通过诉讼或仲裁方式解除合同。
3.运用附条件生效合同规则，如果合同约定的条件不成就而导致合同不生效，就意味着不存在合同约定的交易。交易不存在，就不存在征税的基础。
【中华人民共和国民法典】
第一百五十八条 【附条件的民事法律行为】民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
4.说服税务机关实质上认可双方的交易属于对赌。
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