税务行政诉讼 思考(可以直接提起税务行政诉讼的有)

对陕西渭南法兰西水泥税务诉讼案例的几点想法 ——兼谈“或有负债”在资本交易中的税务考量

赵国庆 国家税务总局税务干部学院

最近，中国裁判文书网（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）公布了一起很有意义的税务行政诉讼案件的判决书，《法兰西水泥（中国）有限公司与陕西省蒲城县国家税务局税务行政征收二审行政判决书》（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/shanxi/sxswnszjrmfy/xz/201408/t20140814_2510951.htm）。该案件应该是第一起公开的涉及到非居民股权转让的税务诉讼案例，非常值得大家从多角度去研究。

一、案例背景分析及事实分析

2012年5月3日，法兰西水泥（中国）作为卖方和集成公司（香港）作为买方，签订了转让富平水泥100%股权的股权转让协议。在股权收购协议中，富平水泥的股权评估价格为5.04亿元人民币，买方即集诚公司（香港）应根据港元对人民币汇率计算的港元向卖方支付。但是，根据双方签订的后一步签订的认购协议约定，根据富平水泥股权转让协议，西部水泥统一配售和发行新股份，且法兰西水泥（中国）同意认购该新股份。买方在本协议项下支付认购价款的义务与集诚公司在富平水泥转让协议项下为购买股权向买方支付买价的义务相抵消。根据该协议，集诚公司通过其母公司西部水泥向法兰西水泥（中国）增发股票支付了5.04亿元的股权对价。

先抛开其他问题，如果上述公司全部是境内居民企业的话，实际上这就是一个标准的三角并购。即集诚公司对富平水泥的股权收购，收购股权的比例为100%。但是，集诚公司最终支付的对价既不是现金等其他非股权，也不是自己的股权，而是其母公司的股权。即在这个股权收购中，支付的对价是其母公司西部水泥（英属处女岛，香港上市公司）的股权，这就是一个标准的三角并购案例。但是，由于国家税务总局2010年4号公告将“其控股公司股权”解释为其控股子公司的股权，这就导致了这个案例即使这些公司全部是中国境内居民企业，也无法享受特殊性税务处理。

由于这起交易属于境外非居民企业之间的交易，且不符合财税【2009】59号文对于跨境重组特殊性税务处理的条件。因此，我们可以把这起交易就看成是一起简单的股权转让交易的税务案件。同时，该起股权转让交易中，由于是法兰西水泥（中国）直接转让其持有的境内富平水泥的股权给集诚公司（香港），按照《企业所得税法》的规定就应该在中国缴纳预提所得税，也不涉及到运用国税函【2009】698号文的间接股权转让的一般反避税问题。同时，从案件的表述来看，法兰西水泥（中国）对于转让富平水泥股权应该在中国缴纳企业所得税也没有疑义，这个并非本案争议的焦点。

股权转让交易完成后，西部水泥的交易构架图如下。由于在当初股权收购合同中，双方就约定，买方及买方保证人应该采取任何和所有适当的措施，以使卖方保证人在不迟于交个后三个月内妥善的免除和解除其在前述反担保下任何或全部义务。因此，在股权收购交易完成后，2012年9月7日至9月26日，尧柏集团分6次向富平水泥支付2.931亿元，由富平水泥偿还意大利裕信银行上海分行借款本息，解除借款关系，从而也就按合同约定解除了法兰西水泥的反担保责任。

正如判决书所说的，法兰西水泥和陕西省蒲城县国家税务局对于该起股权转让的转让所得，在法律依据、计算方式和股权转让成本的计算上都没有不同意见。该案件争议的核心就在于，对于尧柏集团分6次向富平水泥支付2.931亿元是否需要计入法兰西水泥（中国）转让富平水泥的股权转让所得，从而要缴纳企业所得税产生争议。

税务机关认为，尧柏集团向富平水泥支付的2.931亿元资金，是为了解除收购方集团的反担保义务。因此，尧柏集团支付2.931亿元资金实质是收购方集团为履行合同约定的支付行为。因此，2.931亿元属于法兰西水泥（中国）取得的股权转让的价外费用，应该并入股权转让所得缴纳企业所得税，具体税款由尧柏集团代扣代缴。

从案件的最终判决来看，法院支持了税务局的观点。抛开该案件涉及代扣代缴主体和扣缴程序、管辖权限的问题，该案件的核心就在于该起担保责任解除的支出是否属于法兰西水泥（中国）的股权转让所得。

个人认为，从这个案件来看，法院的判决是明显不正当的。无论从哪个角度来看，这笔涉及反担保责任的解除都不应该全部按债权的价值被认定为法兰西水泥（中国）的股权转让价款的一部分。即使该案件在所得税上用了一个“价外费用”的概念，但税务机关即使是价外费用，按照《企业所得税法实施条例》的规定，你也必须证明该价外费用是由法兰西水泥（中国）取得的。但是，我们在整个判决书中看不到这样的证明，就这样简单的判了。

第一：该项股权转让协议中约定，法兰西水泥（中国）转让富平水泥股权，同时需要解除法兰西水泥公司对富平水泥贷款的反担保。这里，转让股权的主体是法兰西水泥（中国），需要解除的反担保的主体是法兰西水泥公司，这是两家公司。直接把解除反担保的所得认定为法兰西水泥（中国）本身就存在瑕疵。

第二：即使你税务上把这两个关联公司认定为一个主体，即统一作为股权转让的纳税主体。但是，该案件发生也有个前后顺序。法兰西水泥（中国）首先是转让富平水泥100%的股权给集诚公司。此时，法兰西水泥（中国）取得的对价支付就是西部水泥对其定向增发的股权，这个股权作为法兰西水泥（中国）转让富平公司水泥的对价是没有任何问题的。

第三：这里特别要注意的是，尧柏集团向富平水泥支付的2.931亿元资金以解除反担保虽然是当初股权转让协议的一部分，但是，这笔支付时发生在法兰西水泥（中国）已经将股权转让给集诚公司之后。即在尧柏集团向富平水泥支付的2.931亿元资金以解除反担保时，法兰西水泥（中国）已经不拥有富平水泥公司的股权了。要注意，尧柏集团2.931亿的支付对象不是法兰西水泥（中国），而是富平水泥。税务机关即使用一个价外费用，认为这2.931亿是一个股权转让的价外费用，那你如何证明我法兰西水泥（中国）究竟是通过什么渠道取得了这个价外费用呢，这个是案件的关键焦点。但对这个焦点，法院在判决中居然视而不见。

第四：审视尧柏集团向富平水泥支付的2.931亿元资金以解除反担保的关系。对于尧柏集团2012年9月7日至9月26日向富平水泥分6次支付2.931亿元，由富平水泥偿还意大利裕信银行上海分行借款，此时，尧柏集团和富平水泥公司都已经是集诚公司100%控股的两个子公司，他们属于同一控制下的关联企业。他们之间的这2.931亿元的支付时什么法律关系呢。如果他们之间是借贷款系，此时富平水泥实际是用一个关联方借款去替代另一个非关联方借款，富平水泥的净资产并没有任何变化。此时，即使退一步来看，假设法兰西水泥（中国）仍持有富平水泥公司股权，因为富平水泥并没有因取得这2.931亿元价款而导致净资产有任何增加，也就根本不存在说法兰西水泥（中国）会取得这2.931亿元的价外费用，何况此时法兰西水泥（中国）已经不用于富平水泥的股权了呢？如果尧柏集团向富平水泥2.931元的价款注入是一个投资行为，即富平水泥用股东增加投资的款项去偿还借款，这就是一个很正常的投资关系，这和法兰西水泥（中国）转让富平水泥而取得2.931亿元的股权转让所得也是八竿子打不到边的事情。如果你认定尧柏集团向富平水泥2.931元的价款注入是尧柏集团向富平水泥的捐赠行为，那也应该是对富平水泥公司按“其他所得”缴纳企业所得税。此时，即使法兰西水泥（中国）仍持有富平水泥股权，这个隐含增值也没有实现。何况这个赠与行为还是发生在法兰西水泥（中国）已经转让了富平水泥的股权，而后才发生尧柏集团向富平水泥2.931亿元的资金注入行为。税务机关即使认定为价外费用，你如何证明这个2.931亿元价外费用如何跑到法兰西水泥（中国）的口袋里面了呢？陕西渭南法院的这个判决对于股权交易的基本事实都没有分析清楚，就直接认定法兰西水泥（中国）取得了2.931亿元的所得，对法兰西水泥（中国）真是无妄之灾。

二、“或有负债”在资本交易中的税务考量

毫无疑问，将尧柏集团向富平水泥支付的2.931亿元资金以解除反担保的价款直接认定为法兰西水泥（中国）转让富平水泥而取得的股权转让所得是不对的。那么，在这个合同项下，毕竟股权转让和解除反担保义务是紧密联系在一起的。此时，税务机关对这个案件思考的核心是分析法兰西水泥（中国）在转让富平水泥股权的交易下（这里我们就先把法兰西水泥公司和法兰西水泥（中国）认定为同一转让主体），取得的交易对价除了西部水泥的股权外，是否还其他权益。因为，根据《企业所得税法实施条例》的规定：企业所得税法第六条所称企业取得收入的非货币形式，包括固定资产、生物资产、无形资产、股权投资、存货、不准备持有至到期的债券投资、劳务以及有关权益等。因此，对有关权益的界定是本案的核心。这里法兰西水泥（中国）转让富平水泥的整个股权交易中，的确取得了“有关权益”，这个“有关权益”就是其对富平水泥贷款反担保责任的解除，即反担保责任人的解除可以被认定为是法兰西水泥（中国）在转让富平水泥股权转让中取得的“其他权益”，这个“其他权益”应该被认定为法兰西水泥（中国）转让富平水泥股权取得的非货币形式的所得，这个应该是没有疑义的。

所以，整个案件的核心应该就在于如何对法兰西水泥（中国）取得的这个反担保责任解除的“其他权益”进行征税。我们知道，“其他权益”要进行征税的关键就在于对其货币计量，即估价问题。我想，反担保的价值不可能和担保的基础债权的价值一样。即法兰西水泥承担的反担保的价值不可能和富平水泥向意大利裕信银行上海分行贷款的本息合计一样。我们此时需要对反担保的价值进行评估。从原理来看，要知道这个反担保的价值，我们需要知道富平水泥贷款违约的概率分布，同时要知道在富平水泥违约的各个概率分布情况下，法兰西水泥由于承担反担保责任在履行了追偿手续后实际损失的金额。知道了概率分布和实际赔偿额，就计算得出反担保的期望价值作为“其他权益”的评估价值。但这个基本是不具备实际可操作性的。因此，在案件审理阶段，核心应该是对这个反担保价值的评估问题。作为替代方案，法院应该找独立的担保公司去评估，如果由独立的第三方担保公司去承担同样的担保责任，担保公司应该收取多少担保费，以这个担保费的金额作为法兰西水泥（中国）公司取得反担保责任解除的价值，从而对这部分金额算入股权转让所得缴纳企业所得税。无论从哪个角度来看，这个金额也是远远小于2.931亿元的。

这个案例很重要的另外一个方面原因，就在于这个案件实际涉及一个在资本交易税务处理中非常重要的问题，就是“或有负债”在资产重组中的税务考量。相对于一般负债而言，法兰西水泥承担的这个反担保责任实际是一个“或有负债”。无论是在股权收购，还是在资产收购或合并中，“或有负债”如何进行税务处理都是一个很重要的问题，但这个问题在我国税法中还没有详细的涉及。财税【2009】59号文将“债务的承担”作为非股权支付额。但是，债务分为两类，一般债务和或有债务。或有债务具有非常特殊的属性，在美国所得税中，或有债务有另一个名字就是“可扣除债务”（deductible debt），即负债在实际偿还时是可以在所得税前扣除的。而一般债务是不可以的。比如企业的应付账款，属于一般债务，企业偿还应付账款，不会确认任何所得税费用。但是，对于企业的提取的质量保证金，企业承担的担保责任，按照会计规定企业作为预提负债。但在计提负债环节，所得税上不允许企业确认任何所得税费用在税前扣除。但是，在企业实际偿还预计负债时，比如实际发生产品质保或实际承担担保责任时，才允许所得税前扣除。换个角度来看，就是一般负债的计税基础等于其账面价值，而或有负债的计税基础实际是零。

“或有负债”在资本交易中应该如何进行税务处理是非常重要的问题，他不仅涉及到重组环节的所得确认，也影响到后期资产的计税基础确认的问题。这个问题，在美国联邦所得税中有很详细的规定，涉及到351、357和358条款。同时，由于或有负债税务处理规则的特殊性，规则的不完善造成了避税空间。20世纪90年代，德勤等一些国际大所在美国就推销一种或有负债避税工具（contingent liability shelter）。其中，美国国内收入署(IRS)针对BLACK &DECKER`S contingent liability shelter的法院判例是针对或有负债税务处理中很著名的一个案例。总体来讲，一般负债的承担属于非股权支付，但是在资本交易中，或有负债的承担应该是被忽略的。

因此，从陕西渭南这期案件中，我们应该要意思到一个很重要的问题，就是对于“负有负债”在资本交易中究竟应该如何进行正确的税务处理，这对于完善中国资本交易的税收规则非常重要。

三、案件的启示

从《中国税务报》的报道看，法兰西水泥（中国）最终就这笔所得在中国缴纳了企业所得税。但是，不能因为这笔税款缴纳了证明这个案件判决合理。从整个分析来看，这个案件就是一个很普通的股权转让案件。但是，案件的核心不在股权转让所得的计算，也不在成本的计算，而在于收入的计算。如果不考虑着2.931亿，法兰西水泥取得西部水泥股权的价格和其对富平水泥的投资成本是一致的，即不需要缴纳任何企业所得税。但是，核心在于富平水泥真的就值5.04亿元吗。无论是税务局还是法兰西水泥（中国），双方似乎都避免去涉及这一核心问题。税务机关有难处，因为西部水泥和法兰西水泥并不构成关联企业，如果双方交易价格是真实的，税务机关无法启动反避税程序去调整，也无法根据《征管法》去核定，举证很难。法兰西水泥（中国）估计也有难言之隐，如果双方针对富平水泥的真实交易价格不是5.04亿，一部分是通过股权支付，一部分可能在境外通过其他方式支付了但没有如实报告税务机关，此时如果税务机关调查发现了，这就不是避税问题，而是虚假纳税申报少缴税款的偷税行为了。双方最终就在这个反担保上较量究竟似乎是出于某种无奈，而终止企业补税似乎也是出于一种妥协。诉讼案件背后的真实原因，从判决书上无法得知，也只有当时双方最清楚了。