刑罚个别化（刑法法条）

高平

西南政法大学法学院硕士生

要目

一、企业组织犯罪追诉的主要现状、反思与破局

二、应对策略：企业组织犯罪追诉轻缓化

三、应对路径：企业犯罪追诉轻缓化的程序法基本构建

结语

目前，企业组织犯罪追诉中负面样态所反映的深层次问题，可以归纳为三个方面，即审前程序中的追诉失控、司法认定路径的偏差、传统防治机制的失灵。破解企业组织犯罪追诉困局的关键在于正确处理国家与企业之间在刑事追诉上的三重矛盾关系。以刑事合规理念、合作性司法理念、恢复性司法理念为根据，实现“密而不严”的追诉轻缓化是应对这一困局的有效策略。在应对路径的基本构建上应当从“严”与“宽”两个角度入手，一方面要通过完善适用于企业组织的强制措施体系、司法认定机制以及加强对侦查权的引导制约来严密刑事追诉法网；另一方面，要以追求恢复性结果与预防性矫正为目的，将国家参与的刑事和解、附条件不起诉、司法审查下的变更公诉有机融入，构建以认罪认罚从宽制度为基础的企业组织犯罪程序分流机制。

随着我国市场经济迅速发展，社会信息化水平不断提升，企业组织体在经济社会发展中扮演着愈加重要的角色。据国家公开信息显示，我国各种企业组织体规模不断扩展，新登记企业组织数量正以年均650多万户的速度飞增。如何对数量庞大的企业组织群体进行有效而适度地治理，已然成为经济社会平稳有序运行所亟须解决的一大问题。近年来，社会上浮现出一大批涉及医药卫生、食品安全以及金融、反腐败等领域的企业组织犯罪，对企业发展、市场秩序造成了不良影响，反映出我国在企业组织犯罪治理方面存在不足。目前，我国正处在经济社会发展转型期，在新一轮信息技术产业革命的带动下，各类新业态不断涌现，大量隐形的法律空白地带也随之浮出水面，企业在创新发展与资本逐利动机的驱动下时常游走于法律边个别缘，由此导致潜在的企业组织犯罪风险陡增。与此同时，外商投资法出台后，在实施最高水平对外开放政策的引导下，外资大量引入国门，也迫切地需要我国完善营商法治环境，维持稳定的市场经济秩序。

在上述背景下，笔者认为，刑事诉讼作为社会治理的有力手段，其在企业犯罪防治，促进社会主义市场经济发展方面的作用举足轻重，故而，有必要从司法追诉角度对我国企业组织犯罪治理进行较为系统的研究。本文首先对目前我国企业组织犯罪追诉的主要现状进行梳理，然后分别从程序法、证据法以及刑事政策三个维度反思其背后的深层次问题，并提出现代企业组织犯罪追诉程序构建过程中需要正确处理的三重矛盾关系；在此基础上，尝试提出一种较为系统化的应对策略，即对企业组织犯罪追诉应当轻缓化；最后，根据这一思路进行程序法上的基本构建。

一、企业组织犯罪追诉的主要现状、反思与破局

企业组织犯罪追诉的主要现状

1.涉经济犯罪呈上升趋势

近年来，企业组织犯罪数量基本呈逐年递增趋势。笔者以“单位犯罪”为关键词在中国裁判文书网对第一审刑事案件进行检索，得到样本案件10336个，进行分析后发现，2015年至2018年单位犯罪增长迅速，2018年开始趋于平缓（这可能与保护民营经济发展的刑事政策在实践中得到一定贯彻有关）。（见图1）其中，破坏社会主义市场经济秩序罪案件数量最多，约占样本案件的83%。（见图2）

图1

图2

2.案发与侦查愈加困难

在信息化时代，企业组织犯罪手段日趋隐蔽，案件发现与侦查取证愈加困难。一方面，越来越多涉罪企业借助人工智能、区块链等技术手段不断发展新型犯罪方式，使案件侦查常陷入僵局。另一方面，信息化时代下的犯罪行为在波及范围上具有广泛性，导致涉众型企业组织经济犯罪陡增，犯罪跨地域性明显，传统侦查取证措施难以奏效；同时，该类行为是否构成犯罪有一定量化标准，在初始阶段一般难以定性，需要经过一定时间结合大数据研判，如此便会影响诉讼程序的启动与推进。

3.司法认定中控、辩、审冲突明显

相较于追诉自然人犯罪，单位犯罪的司法认定过程中“辩、审”或“控、审”冲突更为明显。大部分案件中，检察院更倾向于将企业职员诉至法院请求裁判其构成自然人犯罪，而律师在对企业职员涉罪行为辩护时，无论案件是否明显属于单位犯罪，普遍倾向于将单位犯罪作为罪轻辩护的策略选择。然而，法院最终采纳辩护主张的情形极少。由此也间接导致司法实践中对单位犯罪认定比例低的现象，有学者曾专门对1997年至2012年间山东、山西、四川三省有关单位犯罪的判决情况进行统计，山东判处单位犯罪数量仅占同期所有刑案总数的0.07%，而山西则为0.03%，四川为0.05%。当然，极少数情况下法官也可能与控方意见冲突，对此，最高法院专门设立了一条将刑法条文“切割”适用的路径。

企业组织犯罪追诉负面样态的反思

上述企业组织犯罪追诉负面样态并非一日而促就。面对资本集中化与经济市场化条件下所可能带来的非传统犯罪治理的问题，我国在制度构建上明显应对性不足，欠缺整体性考量以及成熟的理论支撑。笔者试图从刑事一体化角度出发，通过以下三个维度对追诉企业组织犯罪的问题进行反思。

刑法

1.程序法维度：审前程序的追诉失控

相较于大陆法系国家通过检察官与侦查法官构建起对侦查权的“双重控制”体系，我国“警检分离”模式下则表现出检察官对侦查权制约引导的明显不足。根据我国刑事诉讼法规定，侦查机关有侦查启动权与推进权，除采取逮捕措施需报请检察机关审查批准外，其他任何强制性干预处分措施适用全部由侦查机关通过行政审批式流程自行授权并予以执行。审前诉讼构造失衡，带来司法追诉上一定的任意性，而由于在追诉企业组织犯罪方面程序法定主义缺失，又加之司法办案人员“重实体，轻程序”的传统思维根深蒂固，审前程序脱轨运行的状况可能会在追诉企业组织犯罪时更加凸显。目前，在司法实践中，在办理复杂企业组织犯罪案件时，因缺乏检察官有效引导而产生的侦查方向、取证路径以及案件处理偏差，往往通过案卷笔录传导至后面诉讼阶段。基于先入为主以及长期书面审查所形成的思维定式，再加之现实中专门机关之间在办案质量考评方面所形成的一定利益“捆绑”，使得检察官对案件质量“层层把关”的效果大打折扣。

2.证据法维度：司法认定的路径偏差

实体法有关犯罪构成与刑罚的规定是司法证明的对象和司法认定的依据，对刑事诉讼运转和推进起到关键性作用。因而一定意义上，实体法疏漏将间接导致司法实践中认定企业组织犯罪路径与运用证据法原则之间的偏差。首先，实体法存在模糊单位犯罪构成要件的做法。我国刑法第30条有关单位犯罪概念的规定，并未刑法指出单位犯罪的构成要件，也未明确单位是如何区别于自然人实施犯罪的。理论界与实务界关于“经单位集体决定或负责人决定实施的是单位犯罪”的主流观点，具有明显局限性。一方面，要证明单位犯罪成立就必须将“经集体确定或负责人决定”这一构成要件事实证明到确实充分的地步，但这在现实中很难实现。另一方面，这种“正向构建”特点的犯罪意志判定方法一般适用于故意犯罪，排除了大量单位过失犯罪的可能，从而造成大量涉罪企业逃脱应有追诉。其次，对单位犯罪的惩处存在巨大罚格落差。在我国刑事法领域长期存在这样一种观点，为集体利益进行违法犯罪的职员，其主观恶性相对较小，故而在刑罚上应从宽处理。基于此，在实体法中便不加区分地将为单位谋利的自然人犯罪与单位进行“捆绑”称之为单位犯罪，并对涉及单位犯罪的职员设置较自然人犯罪大幅度降低的罚格。应当说，这种观点本质并无不妥，但如果将本该运用于司法裁量过程的适度从宽变为实体法中具体的刑事罚则，则不仅陷入罪刑不相适应之境地，同时也将促成现实中大量自然人在谋取私利时为获得刑罚上的法定“优待”而假借单位犯罪之名。

由于上述实体法中有关单位犯罪构成与刑事责任方面的漏弊，再加之办案人员长期受追诉自然人犯罪而形成的思维定式影响，司法实践中实际上形成了一条依附于内部成员的单位犯罪判定路径。通常，我国单位犯罪都有对应的自然人犯罪，如单位行贿罪对应行贿罪、自然人或单位都能构成合同诈骗罪等，就同一类罪名来讲，它们存在构成要件上的重叠性。因而，在侦破或认定单位犯罪前，由于该犯罪由单位内部成员具体实施，办案人员会不自觉地先因内部成员的犯罪主客观要件齐备假定自然人犯罪成立。由于单位犯罪刑罚偏低，涉罪自然人一般在被追诉过程中会主动提出构成单位犯罪抗辩，然后司法机关再予以查证，如若不能查证该犯罪是经单位集体决定或者单位负责人决定时，最终便会依照原来假定成立的自然人犯罪对其定罪判刑。然而，从证据法运用视角来看，这种以内部成员为中心的单位犯罪判定路径，在证明责任分配方面事实上有违无罪推定原则之精神。因为，无罪推定的内涵之一就是在存疑时应当作出有利于被告的认定，对于单位内部成员涉罪行为是否经单位集体决定或者单位负责人决定这一事实在办案机关不能查证清楚的情况下，显然经过刑罚比较，认定单位犯罪对被告更为有利。但是，果真如此做的话相当于将事实不清、证据不足所应承担的不利后果归咎于单位，对单位来讲又明显不公，似乎单位作为被告时同样也应享有受无罪推定原则保护之待遇，如此便陷入无罪推定适用的“两难”境地。

3.刑事政策维度：传统防治机制的失灵

传统犯罪防治机制通过运用刑罚达到犯罪预防之效果，依赖于刑罚剥夺、惩罚与改造三种功能的发挥。然而，这三种功能的发挥机制在应对企业组织犯罪防治时并不能获得同规制自然人犯罪那样的预期效果，一定程度上呈现出失灵状态。根据我国刑法规定，对涉罪企业组织可适用刑罚仅为财产刑一种，这种单一刑罚设置无法处理好惩罚与预防的关系，对于一些企业组织而言，科处罚金所带来的财产损失可能远不如其通过违法犯罪所获之收益，在此情况下，刑罚适用还不足以抑制其再犯。罚金刑科处完毕后，犯罪单位即立刻回归社会，刑罚未起到任何改造之功能，犯罪单位自身潜在危险性仍然存在。

企业组织犯罪追诉程序构建的破局：正确处理三重矛盾关系

破解前述追诉企业组织犯罪之困局，我国需有一套良好的企业犯罪追诉规范体系。在笔者看来，构建与完善企业犯罪追诉规范体系关键在于如何正确处理以下三重矛盾关系。

1.追诉犯罪与企业生存发展之间的矛盾关系

与自然人犯罪相比，企业犯罪一般严重破坏到市场经济秩序，具有更大社会危害性，出于维护整个社会长远利益考虑，加强对企业活动规制，通过严密刑事实体法网来吓阻犯罪的发生显得尤为必要。然而，刑事追诉乃至定罪判刑往往对一个企业生存发展产生致命影响，会损害涉罪企业持续经营与发展的潜在能力，使正在起步的企业迅速没落甚至退出市场。定罪后，企业不仅需承担刑罚上的巨额财产损失，定罪的附随效果对企业而言则更是灾难性的，企业将因声誉损毁而丧失经济上的合作机会，因犯罪前科而丧失商业项目招投标等准入资格。由社会利益关系复杂性所决定，企业生存发展利益具有波及性，因而与对自然人定罪科刑不同，企业组织因被定罪而产生的影响不仅及于自身，其负面效果很可能导致很多无辜第三人受到波及。由此可能催生出大量股东利益遭受损失、企业员工面临失业、政府税收削减、曾经合作过的企业信誉遭受重大影响、资金链断裂债务人权益失去保障等一系列连锁效应，诱发诸多社会问题。

2.运用强制性干预处分措施与企业组织合法权益保障之间的矛盾关系

基于追诉犯罪需要，必须有足够保全“人”与“物”的诉讼强制手段以获取犯罪证据。在逐利动机驱使下，企业组织往往会千方百计绕过监管，而企业内部结构与运营的复杂性以及企业活动的封闭性与灵活性则使得侦查取证愈加困难，故而企业组织犯罪追诉更需有完备的强制性干预处分措施体系作为保障。然而，根据无罪推定的理念，企业组织在未被依法定罪以前应当享有正常生产经营的权利，强制性干预处分措施的适用在一定程度上会干扰企业组织正常运营活动。同时，对企业组织场所搜查还可能存在泄露企业组织商业秘密的风险。

3.最终的案件处置与犯罪预防的效果之间的矛盾关系

传统以定罪科刑为核心的案件处置不但无法弥补已然犯罪对社会造成的损害，难以消除涉罪企业潜在社会危险性，而且还有可能衍生出诸多社会问题，无法实现犯罪预防目的。然而，没有适当惩罚性的案件处置则又不可能达到犯罪预防之效果，最为典型的便是酌定不起诉的适用。酌定不起诉一旦作出便意味着立即终结追诉，被不起诉人随即重返社会。由于其缺乏必要的惩罚性，且对被不起诉人缺乏事后监督制约机制，犯罪预防效果不佳，也因此造成检察机关因担心出问题而不愿适用的实践困局。

二、应对策略：企业组织犯罪追诉轻缓化

为应对审前程序的追诉失控、司法认定的路径偏差以及传统防治机制的失灵，正确处理追诉企业组织犯罪程序构建所面临的三重矛盾关系，笔者尝试提出一种以刑事政策转变为导向，调整司法认定路径，完善相关追诉程序规范体系的刑事一体化方案，即实现企业组织犯罪司法追诉轻缓化。

企业组织犯罪追诉轻缓化的刑事合规根据

近年来，我国通过发布或实施三个合规指引在行政监管领域引入强制合规制度。在此背景下，面对企业犯罪防治的困境，我国法学界掀起了一股借鉴引进西方合规理念的浪潮，以刑事合规为基础重构企业组织犯罪论体系的呼声越来越高。然而，建立事前完善的合规防控体系必然要求企业组织付出昂贵的经济成本，这不是所有企业都能承受起的，特别是那些经济法条实力有限的民营企业。在笔者看来，追诉程序中的刑事合规理念完全可以作为企业组织犯罪追诉轻缓化的根据。

1.一种相较于罪科刑更为优越的企业组织犯罪追诉方案

刑罚目的不是单纯惩罚已然之罪，而是预防未然之罪，即以刑罚来确认与强化公民对规范忠诚的价值信念，通过教育改造使罪犯重新回归社会成为守法之人。如果抑制制裁发动能更加有效地引导人们遵守法律，就没有必要科处制裁；如果科处较轻的制裁就能够达到效果，就不必硬要施加重的制裁。因为发动制裁会花费各种各样的成本，而尽量引导经营者等自主守法才是最有效率的。同时，引导企业组织自主守法又是切实可行的，因为在面临处罚威胁时，老板的自利本能会促使他更认真地监督员工，从而在实际上将他的处罚预期传递给员工。这样，使老板承受较低严厉处罚可能性的执法策略，可以调动公司内部治理资源，来限制员工对公司犯罪活动的参与。这种企业为最大限度降低刑事责任风险，综合考虑自身性质、文化和规模等条件，依法设立有关预防、控制和报告企业涉刑行为的机制，使犯罪治理在某种程度上变成国家和企业合作的模式。当然，这种合作模式也可以嵌套于刑事追诉程序之中，犯罪发生后如果企业组织能够不实施销毁账目、证据、与员工建立攻守同盟等行为，愿意交纳高额罚款、积极配合调查，并在考验期内通过整改建立起有效合规计划以消除再犯同类违法犯罪行为之可能，那么就相当于实现了犯罪预防之目的。相较于定罪科刑而言，巧妙地使用这些替代模式，其效果往往好于单纯地使用刑法，而且与纯粹的严厉刑法相比，对公民自由权利的侵犯也轻微许多。在刑事追诉压力下构建起合规体系，是对涉罪企业自身的整改，能够有效堵塞潜在的社会危险，从而有效解决刑罚在企业犯罪追诉领域无能为力的“窘境”。

2.一套以裁量主义为核心的企业组织犯罪追诉分流机制

为减少司法资源过度耗损，促进企业组织建立刑事合规管理制度，在美国，合规已经成为联邦检察机关起诉、判处经济犯罪企业时主要的考虑因素。1992年美国《联邦量刑指南》通过变更以往对涉罪企业提高罚金的措施构建起“从宽”的刑法激励机制，法官可以根据合规情况裁量对涉罪企业组织所科处的罚金数额。随后，在起诉裁量主义传统影响下，联邦检察机关也开始把合规计划的建立作为是否提起公诉的依据，从而以有效的刑事合规计划为核心构建起了对企业犯罪追诉的分流机制。《联邦起诉商业组织的原则》明确规定了联邦检察官在决定对企业组织是否提起公诉时所需考虑的几个因素，比如犯罪的性质、公司类似违规行为的历史、是否及时配合调查、是否有整改方案、是否有合规计划等。据此，如果建立起有效的合规计划，则可以大幅度裁量是否起诉涉罪企业组织。目前在美国，有70%的公司犯罪案件通过达成暂缓起诉协议或不起诉协议的方式处理，其余30%会被最终定罪，但其中大部分都是辩诉交易的结果，合规在这些案件中也可以成为辩诉交易后进行量刑宽大处理的法定情节。

3.一条调整举证责任分配厘清企业组织犯罪认定的路径

刑事政策着眼于合规计划，刚性的企业组织刑事责任归责原则逐渐轻缓，刑事合规规则为刑事责任创设了新的连接点。引进刑事合规理念的不少国家通过修改犯罪构成要件的形式，赋予企业及其经营者一定的刑事风险管理的积极义务，将部分举证责任分配给涉罪企业组织，有效识别出企业组织犯罪与企业组织成员犯罪之间的界限，从而理清了企业组织犯罪的认定路径。

追诉企业组织犯罪轻缓化的司法理念根据

1.合作性司法理念

合作性司法是与传统对抗性司法相对的，建立在诉讼各方利益兼得基础上，控辩双方为最大限度地获取共同的诉讼利益而放弃对抗，最为典型的则是美国的辩诉交易制度以及我国的认罪认罚从宽制度。由于企业经济犯罪的复杂性，案件需要长时间的调查，所耗费的时间以及人力成本使国家不堪重负，并且企业内部管理机制具有复杂性，国家缺乏进行企业内部调查的必要技能。对追诉方来说，要想摆脱侦查取证难的困境，最佳方法便是得到被追诉人的积极配合。基于被追诉人与国家的合作可以大大提高诉讼效率、节省司法资源，同时，这种合作也体现出被追诉人主动接受改造的意愿，其效果远比被动接受改造好得多。

2.恢复性司法理念

在传统刑事司法模式下，国家常拘泥于僵化的律条来对犯罪人定罪科刑，其结果是，众多经由僵化刑事程序锻造出来的犯罪者，并未改恶从善、如愿重归社会，反而如社会学家们所揭示那样，在被贴上犯罪人“标签”之后，完成了所谓的“堕落加冕”，正式沦入“越轨群体”。经过理性主义反思后出现的恢复性司法理念，与追求犯罪控制的传统惩罚性司法理念相比，显著特点就在于着眼修复因犯罪行为而遭受破坏的社会关系，以治疗犯罪给被害人、犯罪人和社会所带来的伤害后果作为刑事司法的核心目标。通过恢复性司法程序确定犯罪后的处理方案，让被害人因犯罪所造成的经济或精神损失得到补偿，使被害人被犯罪所破坏的生活恢复常态，同时也促使犯罪人通过自己积极而负责任的行为重新融入社会，并赢得被害人及其家庭和社会成员的谅解。这无疑从恢复性目的角度为企业组织犯罪追诉寻找轻缓化根据提供了可能。

企业组织犯罪追诉轻缓化的提出

当前，在我国经济社会现代化发展的过程中，对企业犯罪防治的程序法任务应从打击转向预防、从惩罚转向教育、挽救，从原先单纯依靠外部强制干预手段促进企业犯罪防治转向打造以外力促进企业内部治理结构转型，形成内外联动结合、良性运转的企业犯罪防治格局，以尽可能维系涉罪企业后续正常生存发展为目的，实现刑事追诉轻缓化。故而，企业组织犯罪追诉轻缓化是为了构建“密而不严”的企业组织犯罪追诉体系，在具备严密刑事追诉法网的基础上，以认罪认罚从宽制度为基础，以裁量主义为核心，以追求恢复性结果与预防性矫正为目的，根据案件情况通过程序分流机制尽可能作出较为宽缓的处置，从而教育、挽救大量涉罪企业组织。

在追诉程序规范体系上，要构建“密而不严”的刑事追诉法网。要让企业组织认清，只要涉罪就会被卷入刑事追诉的“通道”之中，“通道”的“终点”便是定罪科刑，若想避免定罪科刑之结果只有两种方法：其一，想方设法不被卷入刑事追诉之“通道”，如此也就必须通过事前刑事合规最大限度地规避涉罪风险；其二，就是在被卷入刑事追诉“通道”后，尽可能与国家合作，响应刑事法律为涉罪企业设置的多种“中途下站”的分流机制，通过改造、填补自身风险漏洞来减少潜在社会危险性，以期在未达“终点”前尽早脱离“通道”之束缚。

这里之所以要“密”，就是为强化刑事诉讼法工具性，实现刑事追诉程序必定性。对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的残酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和法制的条件下才有可能。然而，现实中面对社会结构变化、犯罪数量猛增的局面，几乎所有现代国家都开始遭遇刑事法系统不堪重负，无从“按部就班”论条入罪的局面。这种情况下，各国普遍着眼于实现理想化的“刑罚必定性”转向更为现实可行的“追诉程序必定性”，以满足现代社会法治需要。应当说，刑事诉讼法作为实现刑事责任之手段，如果追诉程序不“密”，刑事法规昭示涉罪企业本应承担的刑事责任将沦为“一纸空文”，如此刑罚不仅难以惩治已然之罪，也难以威慑制止未然之罪发生。只有填补追诉漏洞，打消涉罪企业组织逃避追诉的侥幸心理，其才可能主动与国家合作，寻求宽缓的处置。因此，严密刑事追诉法网是裁量轻缓化的前提。

这里之所以称“不严”，就是为了发挥刑事诉讼法自身价值。刑事诉讼法在规范国家刑罚权行使方面，要求国家必须以合法正当途径追究涉罪之人的刑事责任，具有保障人权的功效，并且可以通过司法裁量缓和实体法的严厉性。着眼于“程序即惩罚”的精神，对被卷入刑事追诉的涉罪企业来讲，漫长刑事诉讼程序的束缚，“嫌疑”化的标个别签效应，在一定意义就已经发挥了刑事诉讼程序本身的惩罚教育功能。因此，此时融入刑事合规理念、恢复性司法理念与合作性司法理念等作为从宽裁量的根据，通过与认罪认罚、刑事和解、附条件不起诉等诉讼制度的有机结合，最大限度构建起程序法上的出罪机制，给愿意与国家合作进行整改的被追诉企业在诉讼措施采取与案件处置上适当的轻缓，无疑会得到最佳的刑事追诉效果。

在笔者看来，企业组织犯罪追诉轻缓化对策之所以可行，就在于符合现代刑事法治潮流。在刑事法领域，传统“绝对报应论”的惩罚观念日益为现代法治国家所摒弃，以矫正预防为核心的目的刑论越来越影响着人们对犯罪与惩罚的基本观念，刑罚的个别化和社会化以及调动社会多元主体参与刑事治理已成为普遍潮流。同时，通过诉讼程序分流应对现实“案多人少”的司法压力已成为全球刑事司法领域共识。在此背景下，以司法抑制重刑为代表的追诉轻缓化理念应运而生。另一方面，符合我国刑事司法政策。企业组织犯罪追诉轻缓化能够有效为民营经济发展提供司法保障，回应后疫情时代保市场主体、稳就业民生的需要，进一步改善我国营商法治环境。

三、应对路径：企业犯罪追诉轻缓化的程序法基本构建

我国以追究自然人犯罪为基础构建起的刑事诉讼法，虽几经修订，但对单位犯罪的刑事追究程序部分仍然处于空白状态。出于司法实践中对单位犯罪追责的需要，最高院通过司法解释对单位犯罪的审判程序作了一些规定，但总体来看，这些规定内容粗疏导致了司法实践中的适用混乱，并且因其制定主体上的局限性致使规制事项与适用范围涵盖不到审前程序之中，从而使得在对企业组织犯罪追责的关键阶段“无法可依”。因此，笔者认为，企业组织刑罚犯罪追诉程序的构建需统筹诉讼全局、突出审前重点，遵循“密而不严”的轻缓化思路，从严与宽两个角度入手展开。

当严则严：严密企业组织犯罪追诉的程序法网

1.完善适用于企业组织的强制性措施体系

我国刑事诉讼法除对强制性措施种类进行一般规定外，并没有针对构成单位犯罪的被追诉企业组织规定可以采取的特殊强制措施，也没有对现有强制措施在适用于涉罪企业组织时作出特殊规定。故而，应当从强制措施所具有的一般功能，即保全证据，防止涉罪企业组织实施妨害刑事诉讼的行为，以及有效防止涉罪企业继续进行犯罪，制止单位犯罪所造成的损失扩大等方面，对适用于被追诉企业组织的强制措施进行完善，填补这一立法空白。除此之外，企业组织犯罪主要是经济犯罪，在完善时，应当考虑到涉罪企业的资金，并有必要对其生产经营管理活动进行监督。借鉴法国在其刑诉法典中专门对法人采取强制措施进行了特别的规定。笔者认为，可以主要从以下几方面完善对涉罪企业组织的强制措施：第一，完善我国的取保候审制度。通过建立特殊保证人制度，扩大被取保侯人的酌定义务范围，调整决定保证金数额的考虑因素等措施将涉罪企业组织纳入取保候审的适用范围。第二，完善监视居住制度。设置针对涉罪企业组织的监视经营管理，即在涉罪企业组织无力交纳保证金，其他单位又不愿为其担保的情况下，对涉罪企业组织的日常经营活动进行监督和检查。被监视经营管理的涉罪企业除遵守一般性义务外，未经执行机关批准不得作出有关单位前途、影响刑事诉讼进行的重大政策，并且要按执行机关的要求定期汇报其经营管理状况。但需注意的是，监视经营管理不能限制单位的正常业务，也不得限制涉罪企业中非涉罪成员的人身自由。第三，增加限制登记措施。为保证侦查、起诉、审判的对象在诉讼程序进行中不会突然消失，如果有证据证明涉罪企业组织在追诉活动中有可能通过变更企业登记或注销登记以逃避责任追究，经司法审查后可以制作限制登记决定书，送达负责单位登记管理的工商、税务等行政机关或单位的上级主管机关，要求其协助执行。第四，增加暂时停产、停业措施。这是指对涉及重大罪行的企业组织，在一定时间内暂时依法剥夺其经营权，停止一切经业务、经营活动化的强制措施。为防止涉罪企业继续从事违法犯罪活动，企业被停止一切经营活动过后，由执行机关暂时收缴企业的营业执照、印章以及其他证件。由于这一强制措施本质上相当于“羁押”，对单位的影响极大，因此必须经过司法上严格的必要性审查才能适用。同时，应当定期对被暂时停产停业的单位进行审查，认为没有必要继续对其停产停业的，应当及时变更其他较轻种类的强制措施。需要注意，暂时停产停业只是暂时剥夺涉罪企业的经营权，禁止以此为由限制单位成员的人身自由。

2.加强对侦查权的控制制约

第一，要加强检察机关对侦查启动法条权的制约。针对实践中出现的企业组织有罪不究，以罚代刑等现象加强诉讼监督，在行政处罚法与刑事诉讼法中明确检察机关对行政执法机关向司法机关移送涉罪案件的行为进行监督，并细化监督机制，将刑法第402条“徇私舞弊不移交刑事案件罪”纳入人民检察院行使自侦权的职能管辖范围。

第二，要加强对侦查推进的引导制约。企业组织体内在结构与运行的复杂性及其生存发展利益的波及性，决定了由缺乏制约且专业性不足的侦查机关独自垄断审前程序的诉讼准备任务存在严重局限。相较追诉自然人犯罪而言，由系统掌握企业组织刑事责任理论的检察官从刑事证明、刑事政策等方面对侦查进行一定约束力的介入引导显得尤为必要。目前，实行“捕诉合一”改革的目的之一是将“捕”与“诉”两个职权统一行使，加强对审前程序中侦查权的引导制约，通过主动提前介入以及审查逮捕与审查起诉的“把关”，引导公安机关的侦查方向与取证要点。因而，应当进一步推进并细化“捕诉合一”运行机制，加强检察机关在侦查阶段对企业组织犯罪追诉的引导力度。

第三，要完善对侦查措施的司法控制。强制性干预处分措施必须在合法、必要的情形下依令状而行。在大陆法系国家，如果侦查人员要对企业组织的某一场所进行搜查，需得经检察官提出声请，由法官进行司法审查，再经过两位“客观公正”无隶属关系的司法官对搜查场所的合法性、必要性进行确认后，侦查人员方可持法官签发之搜索令状对场所进行搜查。有的国家甚至规定，场所搜查必须在检察官指挥与律师见证下进行，否则即使取得有关证据材料也有可能违反“两个禁止”的证据规则而不被作为定案根据，这样做的目的是为了通过中立的法官签发搜查令状以防止政府滥用权力干预市场机制下的公平竞争，通过检察官的指挥控制实际搜索以及扣押提取证据材料的必要限度，通过律师见证保障企业组织的合法权益不受侵犯。因此，对企业组织采取的强制性干预处分措施不应再由侦查机关自行决定、随意执行。

3.完善对企业组织犯罪的司法认定机制

首先，借鉴刑事合规厘清司法认定路径。在司法认定路径上，应当借鉴汲取组织体刑事责任理论，摆脱传统的依附于内部成员的企业组织犯罪认定路径，从单位自身的制度章程、精神、文化等要素中寻找认定单位犯罪的根据。以此来对追诉企业与追诉企业化中的相关责任人员进行适当分离。在追诉企业中的相关责任人员刑事责任时，如果能够证明企业内部存在滋生犯罪之环境，甚至一些考核机制、经营策略暗含“鼓励”犯罪的意向，则应当在一定程度上允许作出不利于企业组织的推定，以此来解决无罪推定在内部成员与企业组织之间适用上的“两难”困境。同时，也要注意在追究刑事责任时不能将企业与企业内部成员进行简单式“捆绑”，对于企业内部已经建立一定合规机制，并没有滋生犯罪之环境，一般情况就不应再捆绑内部成员与企业组织，而应当对内部成员单独以自然人犯罪定罪科刑。其次，增加对企业组织犯罪的缺席审判程序。目前，我国虽然引进了缺席审判制度，但在适用范围上过于狭窄，不利于对规避审判的涉罪企业组织形成足够的威慑。对此，可以借鉴德国刑事诉讼法第444条第2款的规定，“对法人、社会团体要传唤参加审判，他们的代表无正当理由缺席的时候，可以缺席审理。”对于犯罪事实清楚、证据确实充分的涉罪企业组织进行缺席审判，可以打消其逃避定罪科刑的念头，从而倒逼其在审前程序中积极与国家配合进行自身的整改。

该宽则宽：构建追诉企业组织犯罪程序中的分流机制

2018年刑事诉讼法修改后，我国全面确立起认罪认罚从宽制度。该制度本身具有极大的包容性，一方面，认罪认罚从宽制度为鼓励涉罪主体自愿如实供述罪行、自愿接受处罚，在适用范围上并不限定主体、罪名以及可能判处的刑罚；另一方面，这里被追诉人所认之“罚”并不限于刑罚，它包含在不同诉讼阶段，办案人员向被追诉人所提供的带有不同“激励”性质的处罚措施。故此，认罪认罚从宽制度中的“罚”与“宽”可以最大限度地容纳下以追求恢复性结果和预防性矫正为目的的多种负担措施以及程序与实体上的多种从宽“激励”，可以作为追诉企业组织犯罪程序轻缓化的制度基础。同时，由于越早认罪认罚对被追诉人从宽的力度就越大，同时侦查资源的节省也越明显，因而该制度对于逆向破解企业组织犯罪侦查取证难的现象具有重要意义。基于营造良好营商环境，在制裁违法犯罪行为的同时，最大限度地保护企业的市场发展机会，最高司法机关也多次在相关指导文件中强调“探索建立符合涉企业刑事案件特点的认罪认罚从宽工作规范和机制”。笔者认为，追诉轻缓化的重要体现便是以认罪认罚制度为基础构建起的追诉企业组织犯罪程序分流机制，对此，需要进行以下完善。

1.融入国家参与的刑事和解

目前，认罪认罚制度中所融入的刑事和解局限于被追诉人与私人被害人之间展开。而企业组织犯罪多是侵害公共利益、市场秩序等抽象客体或是无具体被害人的案件，由此导致这些案件无法达成刑事和解协议以获得认罪认罚制度中更有利的“从宽”处置。故此，应当融入国家参与的刑事和解，允许公共利益代表与被追诉人进行和解，达成一定的以恢复性结果、预防性矫正为目的和解方案，尽可能给涉罪企业提供程序法上的“出罪”机会。这里，还需要考虑赋予涉罪企业申请检察院或法院对整改过后刑事合规体系有效性及整改义务履行情况进行评估判定的权利。同时，无论在审前阶段或是审判阶段，涉罪企业都可以就评估判定结果向上一级机关提请复议。

在域外，这种与国家达成和解进而终结诉讼的做法也非常常见。根据德国刑事诉讼法第153条a规定，在罪责的严重性与此不相抵触的情况下，检察官可以让被追诉人履行一定的负担与指示，消除刑事追诉的公共利益，从而对轻罪作出不起诉的处理。这些负担与指示就包括履行一定的给付，修复犯罪行为所造成的损害；向某公益设施或国库交付一笔款额；履行其他公益给付等。

其实，这种国家与企业之间以国家处罚权行使为标的和解做法在我国行政法领域就早有尝试，2015年我国证监会就通过颁布《行政和解试点实施办法》（下称《办法》），在行政执法和行政监管调查阶段引入了行政和解制度。依据该《办法》，证监会在调查期间发现企业组织违规的，只要符合法定条件，双方就可以达成和解协议，由企业方交纳行政和解金，证监会对其中止调查。与此同时，企业必须对涉嫌违法行为和不合理的规章制度进行全面整改和消除。这种行政和解的模式实质融入了合规整改的理念，即企业如想获得从宽处理就必须改变过去具有法律风险的商业模式、管理方式、治理结构。这种将合规构建作为行政和解重要组成部分的机制，改变了以往行政监管机关动辄对企业进行严厉处罚的局面，通过督促企业建立合规机制进行整改、堵塞刑罚制度漏洞的方式来帮助其改善公司治理结构，对公司进行“改造”，防止再次出现违规行为。刑事和解中对被追诉人提出的要求不限于对其自身“漏洞”的整改，还应当包括采取一定措施恢复被犯罪行为所破坏的社会关系。对此，实践中也有不少探索，为综合提高涉罪企业在修复生态环境方面的认罪认罚效果，一些地方司法机关督促被追诉人主动承担环境修复责任，并且允许以缴纳生态修复基金等形式替代直接的修复行为。这种做法注重对环境损害的救济及公众利益的考量，通过利害关系人的参与，有助于化解社会矛盾、促进社会和谐。

2.融入附条件不起诉制度

基于酌定不起诉作出后对被不起诉人缺乏事后监督制约机制的考量，2012刑事诉讼法修改过后正式确立了我国的附条件不起诉制度，从而填补了起诉与不起诉之间所缺失的必要缓冲地带，创造性地开辟了一条定罪判刑以外的犯罪预防之路。较之酌定不起诉制度而言，附条件不起诉制度更有利于犯罪嫌疑人改过自新、重返社会，同时又能够起到酌定不起诉所不具有的对犯罪嫌疑人的惩戒、警示作用。

目前，附条件不起诉的法定适用范围限制在部分轻罪的未成年人犯罪案件内，无法充分发挥该制度的“刑罚替代”功能。在笔者看来，为了降低涉罪企业再犯可能性、尽量避免刑事处罚对企业生产经营的消极影响，应当注重附条件不起诉制度在涉罪企业认罪认罚案件中的特殊作用，可以合规整改等内容作为不起诉的所附条件，通过与涉罪企业达成认罪认罚协议，约定限期整改条件，并将期限届满后的整改效果作为最后决定案件处置方式的综合考虑因素之一。对此，实践中也有类似试点，有的地方检察院允许涉罪企业在认罪认罚的同时，完成限期整改的承诺，并在企业整改过后，聘请专家团队与有关主管单位、监管部门人员共同进行评估，根据评估结果决定是否追诉以及采取何种处罚措施，极大改善了单位犯罪的追诉效果。另外，为尽可能降低司法追诉对日后企业组织经营发展所造成的不利影响，对企业组织犯罪的附条件不起诉与考验期满作出的不起诉决定也应当适用相关的记录封存规定。

3.融入司法审查下的公诉变更制度

目前，刑事诉讼法中并没有变更公诉的具体规定，司法解释中的相关规定也存在不完善之处，导致审判阶段对追诉企业组织犯罪的程序分流不足。由于认罪认罚从宽制度适用于诉讼的整个过程，因此，在审判阶段同样存在达成并履行认罪认罚协议之空间。再者，在进行公诉裁量时应注意对刑事政策的正确运用。例如，美国联邦检察机关在决定是否起诉企业组织时就往往需要考虑起诉企业之后是否会导致公司员工、股东、投资人、养老金领取者、上下游第三方乃至社会公众的利益受到严重损失。而随着诉讼的推进诸多需要裁量的因素将会浮现，完全可能导致审判程序中发现原有公诉不当之情形。故此，应当明确公诉变更的条件和程序，以便在审判过程中能灵活运用变更公诉内容的方式，视具体情况裁量对企业组织暂缓追诉，督促企业组织达成、履行以和解补救、合规整改等为内容的认罪认罚协议。而根据审判中心主义的要求，在审判阶段，应当通过司法审查控制达成认罪认罚协议、履行合规整改后的撤回起诉行为。

结语

我国市场经济发展具有起步滞后但转型期较短、政府调节有力但市场自治混乱、市场主体发展迅速但内部治理不完善、风险抵御力差等后发特点，因而，精细化地构建与完善企业组织犯罪追诉体系显得尤为重要。企业组织犯罪追诉轻缓化实质是在严密刑事追诉法网的基础上，发挥刑事司法中的裁量主义功能适度缓和或抑制刑事实体法的适用，但由此也可能带来一些消极因素，例如刑事司法裁量权的扩张、强制措施的滥用以及企业组织辩护权难以有效实现等问题，这些都需要通过建立完善相关的制约、救济以及刑事赔偿等配套机制予以解决。为实现企业组织犯罪追诉轻缓化，在违法行为的二元制处罚模式下应当注意刑罚体系与行政处罚体系之间的协调，将资格罚逐步纳入附加刑的范围改变目前罚金刑的单一刑罚模式。同时，还要完善对企业组织行政处罚与刑事追诉的程序衔接。总之，在健全企业组织犯罪防治体系方面，要形成实体与程序上“衔接协调、同向发力”的局面。在此，迫切期望能够尽快通过刑事诉讼法修改填补、完善有关企业组织犯罪的追诉程序，为我国社会主义市场经济的稳定发展提供有力保障。