专业作业承包人(专业作业承包人可以将部分劳务作业分包)

【发行人概述】

武汉华康世纪医疗股份有限公司（以下简称“华康世纪”或“发行人”）于2021年11月5日通过创业板上市委审议。华康世纪是一家现代医疗净化系统综合服务商，致力于解决医疗感染问题，为各类医院提供洁净、安全、智能的医疗环境，主营业务将包括医疗净化系统研发、设计、实施和运维，相关医疗设备和医疗耗材的销售。

【反馈回复】

申报文件和审核问询回复显示：在医院整体设计完成后，医疗净化系统集成业务多数项目采取土建工程和医疗净化专项工程平行发包的方式，也有部分项目将医疗净化专项工程并入土建工程发包，或者在土建工程发包后，再单独发包医疗净化专项工程。

请发行人补充披露：并入土建工程发包的医疗净化专项工程订单是否属于分包或转包；相关订单获得需要履行的程序，该种情形下发行人、土建工程承包方和业主方的责权利划分情况；相关分包或转包行为是否合法合规，是否存在纠纷或潜在纠纷。

回复：

1.相作业关法律规定

《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法劳务》 第十二条：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

根据全国人大常委会法制工作委员会编劳务写的《中华人民共和国建筑法释义》作出的释义，“转包”是指建筑工程的承包方将其承包的建筑工程倒手转让给他人，使他人实际上成为该建筑工程新的承包方的行为；承包方的转包行为是法律所禁止的，但承包方按照承包合同的约定或经发包方同意，将承包的部分工程分包给他人的行为是允许的。

2.并入土建工程发包的医疗净化专项工程订单属于分包，不构成转包

发行人医疗净化系统集成业务项目主要来自于业主（建设单位）；存在部分从总包单位（其中主要是土建工程总承包）分包取得的医疗净化系统集成业务项目；同时，发行人为医院建设相关设计或施工单位提供医疗净化工程相关的设计咨询、技术指导和培训服务，以及进行定制化设备的集成与销售。

对于业主并入总包发包的医疗净化系统业务，发行人主要通过专业分包的方式从总承包方承接具体项目。总承包方承担总承包工程的主体结构或核心工程部分，如医院大楼的土建及主体结构的施工，并就总承包合同的履行整体向业主负责。因医疗净化专项工程具有极强的专业性和技术性，总承包方将其承包范围内的医疗净化专项工程分承包人包给发行人实施，实现医院建设对净化等特殊指标要求，以达到其所承包工程的整体交付效果，所分包工程不属于其总承包工程的主体结构或核心工程。发行人就分包合同的履行向总承包方负责，并就分包工程与总承包方向业主承担连带责任，符合相关法律法规关于分包的规定，不构成转包情形。

3.相关订单获得需要履行的程序，以及该种情形下发行人、土建工程承包方和业主方的责权利划分情况

（1）需履行的程序

①经建设单位同意

根据《中华人民共和国建筑法》的规定，总承包单位将其承包工程中的部分工程发包给其他单位应经建设单位同意，包括在总承包合同中约定总承包方可以就部分工程分包，或者就工程分包取得建设单位的认可。报告期内，发行人相关分包工程均已通过业主方参与的竣工验收，质量合格，不存在违约情形，发行人与总承包方、业主方之间不存在纠纷或潜在纠纷。

②依法应进行招标发包的应履行招标程序

A.必须进行招标的情形

《中华人民共和国招标投标法》第三条，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须专业进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（自2000年5月1日起施行，于2018年6月1日废止）第七条，“本规定第二至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算承包人价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3,000万元人民币以上的。”

《必须招标的工程项目规定》（自2018年6月1日起施行）第五条，“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”

B.可以不进行招标的情形

《中华人民共和国招标投标法》第六十六条，“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”

（2）发行人、土建工程承包方（总承包方）和业主方的责权利划分

发行人就分包合同的履行向总承包方负责，并就分包工程与总承包方向业主方承担连带责任；总承包方就总承包合同的履行向业主可以方负责，如因分包工程存在问题导致总承包方向业主方承担责任后，总承包方可以向发行人追偿。

因此，土建工程承包方（总承包方）向发行人分包工程应经业主方同意并就依法必须招标工程通过招标发包，总承包方与业主方、发行人之间不存在因分包工程产生的纠纷，并依法履行招标程序，发包程序合法；发行人就分包合同的履行向总承包方负责，总承包方就总承包合同的履行向业主方负责，发行人与总承包方就分包工程共同向业主方承担连带责任。

4.发行人从总承包方获取业务属于专业工程分包，不构成转包，相关分包行为合法合规，不存在纠纷或潜在纠纷

发行人从总承包方分包取得的医疗净化系统集成业务项目，属于相关法律法规规定的专业工程分包，不构成转包。根据《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等法律法规的规定，专业工程应分包给具备相应资质条件的单位实施，且总承包合同范围内工程主体结构不得分包；是否取得业主方的同意不再作为违法分包的查处情形，由相关权利义务人意思自治协商处理。

（1）发行人具备承包相应专业工程的资质

根据《建筑业企业资质标准》的规定，取得专业承包资质的企业可以承接建设单位依法发包的专业工程或施工总承包企业依将法发包的专业工程。报告期内，发行人从总承包方分包的医疗净化系统集成业务，主要涉及医院特殊科室洁净室装饰系统、净化空调系统、电气系统、智能化信息系统、医用气体系统、给排水系统等集成服务，发行人具备装饰装修、机电安装、电子与智能化工程一级专业承包资质和建筑施工安全生产许可，同时具备医疗器械生产或经营许可，以及相应的特种设备维修、安装、改造资质，符合相关法律法规及客户招标文件关于承包人的资质的要分包求。

（2）发行人所分包的工程不属于总承包方的主体结构或核心工程

报告期内，发行人分包项目的总承包方就总承包工程整体向业主方负责，因医疗净化专项工程具有极强的专业性和技术性，而将其总承包范围内的医疗净化专项工程分包给发行人实施；所分包工程只是总承包工程的一个环节和组成部分，总承包范围内的主体结构或核心工程，仍由总承包方自行组织实施，发行人仅就其所分包工程承担责任。

（3）发行人就分包工程与总承包方、业主方之间不存在纠纷或潜在纠纷

报告期内，发行人不存在因工程分包与总承包方、业主方之间的诉讼等纠纷；发行人相关分包工程均已通过业主方参与的竣工验收，质量合格，不存在违约情形，发行人与总承包方、业主方之间不存在产生纠纷的重大风险。

因此，发行人从总承包方获取业务属于专业工程分包，不构成转包，相关分包行为合法合规，不存在纠纷或潜在纠纷。

经核查，本所律师认为，发行人通过总承包方分包取得的医疗净化专项工程订单属于专业工程分包，不构成转包；土建工程承包方（总承包方）向发行人分包工程应经业主方同意并就依法必须招标的工程通过招标方式发包，总承包方与业主方、发行人之间不存在因分包工程产生的纠纷；发行人就分包合同的履行向总承包方负责，总承包方就总承包合同的履行向业主方负责，发行人与总承包方就分包工程共同向业主方承担连带责任；发行人从总承包方获取的订单属于专业工程分包，不构成转包，相关分包行为合法合规，不存在纠纷或潜在纠纷。

【律证分析】

华康世纪的案例中，发行人解释了其医疗净化系统集成业务的实施涉及医院特殊科室配套的线路、管道、设备规划布局、安装、集成等活动，发行人以工程总承包的方式承接项目，适用《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的规定。审核机构关注到发行人的医疗净化系统集成业务多数项目采取土建工程和医疗净化专项工程平行发包的方式，也有部分项目将医疗净化专项工程并入土建工程发包，或者在土建工程发包后，再单独发包医疗净化专项工程的情形，故要求发行人说明其并入土建工程发包的医疗净化专项工程订单是否属于分包或转包，相关分包或转包行为是否合法合规。

中介机构列举了相关法规说明了转包与分包的区别：“转包”是指建筑工程的承包方将其承包的建筑工程倒手转让给他人，使他人实际上成为该建筑工程新的承包方的行为；承包方的转包行为是法律所禁止的，但承包方按照承包合同的约定或经发包方同意，将承包的部分工程分包给他人的行为是允许的。

总承包单位不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。分包单位不得将其承可以包的工程再分包，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

中介机构解释因发行人的医疗净化专项工程具有极强的专业性和技术性，总承包方将其承包范围内的医疗净化专项工程分包给发行人实施，所分包工程不属于其总承包工程的主体结构或核心工程，发行人就分包合同的履行向总承包方负责，并就分包工程与总承包方向业主承担连带责任，符合相关法律法规关于分包的规定，不构成转包情形。发行人具备装饰装修、机电安装、电子与智能化工程一级专业承包资质和建筑施工安全生产许可，同时具备医疗器械生产或经营许可，以及相应的特种设备维修、安装、改造资质，符合相关法律法规及客户招标文件关于承包人的资质的要求。相关分包行为合法合规，不存在纠纷或潜在纠纷。

【参考法规文件】

《中华人民共和国建筑法》（1998.03.01生效，2019.04.23修订）

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《中华人民共和国招标投标法》（2000.01.01生效，2017.12.28修订）

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会分包公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

《必须招标的工程项目规定》（2018.06.01生效）

第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019.01.01生效）

第五条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第六条 存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工部分程发包给不具有相应资质的单位的；

（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人部分、技术负责人、质量管理负责人、安全管理作业负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有专业工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

第十一条 本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。