宁波银行履约保函收费标准(银行履约保函是要给银行费用吗)

二、保函分类

三、法律规制

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国际上，1992年国际商会正式公布了《见索即付保函统一规则》(Uniform Rules for Demand Guarantee)，履约国际商会第458号出版物（简称URDG458），以单独处理见索即付保函的问题。经过十余年的使用，针对见索即付保函实践中出现的问题，国际商会对URDG458进行了修订并以国际商会第758号出版物的形式颁布了新的《见索即付保函统一规则》（简称URDG758），并于2010年7月1日起生效。业内通常认为URDG758是迄今为止国际信用担保领域最具影响力的国际惯例。

此外，联合国国际贸易法委员会于1995年通过《联合国独立保函和备用信用证公约》(United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit)（以下简称“《公约》”），该《公约》适用范围包括作为独立担保的见索即付保函，于2000年1月1日起正式生效。但由于批准该《公约》的国家数量很少，且《公约》的适用是任意性的，其在世界范围内的影响十分有限。

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在国内，我国还不存在针对银行保函业务的专门性法律法规，一般都是从关于民法担保的一般规定中寻求法理解读和法律依据作为支撑。在实务中，多数情况下承担保函担保责任的是银行，鉴于独立性保函项下银行只需要审查受益人提交的单据是否与保函规定的条款相符，处理的只是单据，银行可以避免卷入银行并不熟悉的具体国际贸易纠纷中，银行界人士多数认为保函的这种独立属性对其是有利的，这也是见索即付保函在银行国际融资业务中广泛应用的重要原因。

然而，此种独立保函的适用范围受限于国内法的效力认定。根据我国《担保法》第五条第一款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第一百七十二条规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”该等规定能否解读为：独立性担保必须作出约定，如果没有约定是独立性担保，就推定是从属性担保？

对此，司法实践中最高人民法院的意见是对国内保函的独立性基本持否定态度，吗将独立担保合同限制在国际经济活动中有效，国内担保不适用独立性保函，国内担保即便约定了独立保函条款，也会被人民法院认定无效。最高人民法院屡次以判决的形式否定了独立保函在国内运用的效力，如最高人民法院关于“湖南机械进宁波出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”二审判决的裁判中，认为海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。据悉，最高人民法院结合该等审判实践制定了《关于审理担保物权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月讨论稿），该内部讨论稿明确对《物权法》第一百七十二条第一款予以解释，新增独立担保的适用规则：“在国内市场担保交易中，当事人约定担保合同的效力独立于主债权债务合同，主债权债务合同被认定为无效的，人民法院应当认定担保合同无效。主债权债务合同被认定为有效的，人民法院应当认定担保合同独立性无效，并判令担保人相应要给地宁波承担有效的从属性连带保证责任或从属性物的担保责任。”这再次印证了最高人民法院截至目前仍保持对国内独立担保的否定态度。

因此，开立适用于我国国内经济履约活动的独立性保函存在一定的法律风险，而涉外合同可以约定适用外国法律或者国际条约（如URDG758）以获得国际私法收费标准层面的认可，故只有具备涉外因素的见索即付保函或独立性保函才会纳入我国国内法院的审查范围。

四、保函文本

保函文本中通常会包括：保函生效条款、担保金额及金额递减条款、保函失效情形条款、管辖权与法律适用条款、保函有效期条款、保函索赔条款、保函付款时间和利息条款、鉴定条款、保函文本归还条款等。一般而言，银行大都会准备自己的保函示范文本，但鉴于市场地位、交易谈判、业务压力等原因，银行可能需要使用受益人提供的保函文本，或迫不得已考虑受益人提出的保函文本修改意见，若对保函业务所蕴含的法律风险未予重视则很有可能面临巨额索赔。此仅从保函文本审查的角度提供若干建议供参考。

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见索即付保函的欺诈风险防范。

依据URDG758，见索即付保函是独立保函，不受基础合同约束，只要符合保函规定要给的索赔条件，担保行就应当支付保函项下款项，但这种独立性为受益人进行欺诈性索款提供了方便。

为防止受益人恶意欺诈和便于操作（开证行不必主动去验证受益人签名/盖章的真实性），建议在保函文本中明确增加“鉴定条款”以防止受益人身份认定风险，如要求受益人的索赔必须通过其开户银行验费用证索赔签名或签章的真实性，或者要求受益人的索赔必须经公证机关公证确认真实性。银行还应尽量在独立保函文本中具体细化索赔单据化条件，以客观上增加保函欺诈的难度，如受益人索赔时应当在书面索赔通知中声明主债务人未履行有关合同项下应尽义务；受益人提交近期已向主债务人是提出索赔的书面副本文件等等。

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见索即付保函的单据审核风险防范。

受益人提供的索赔证明单据形式多样，银行对于该等单据的合法性、真实性、准确性、有效性审核具有很大难度。鉴于见索即付保函的独立性，一旦受益人发出索赔通知，并按保函条款的规定向银行提交了相关索赔证明材料，银行即启动其赔付程序。如果银行未尽其充分审查义务，则很可能会引致巨额损失。

建议银行应在与申请人签署的《保函开立协议》或《保函开立申请书》中明确一定的免责条款：银行尽了合理谨慎的形式审查之责时，对于他所收到的任何文件的有效性、合法性、准确性、真实性、伪造或法律效力概不负责，对于任何人的诚信行为或疏忽也不负责，申请人不得因此拒绝偿还银行在保函项下的付款金额。

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保函不确定收费标准性的敞口风险防范。

（1）防止保函与《开立保函协议书》等约定不一致造成风险敞口。

保函文本应尽量、明确、具体，且应与《开立保函协议》或《保函开立申请书》内容有效衔接并保持一致《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中约定银行享有的权益应当大于至少等于保函文本中约定的银行对受益人所负的义务，两者应当有效衔接，保持一致，尤其是担保金额保函、保函有效期和索赔条件等核心条款，避免银行保函义务大于《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中约定的权利造成风险敞口。

（2）防止保函有效期限敞口风险，明确保函有效期和保函失效情形。

在保函文本中，银行应明确承担担保责任的具体期限，同时应明确保函失效的相关情形，要避免保函失效的情形已经发生但保函仍在有效期的情况出现，例如在投标保函中，保函有效期为1年，但是在该有效期内（1年内）申请人已经按照招标要求履行了相关投标手续，并签署了协银行议。同时，还应尽量拒绝“保函到期自动延期”或“保函直至主债务人履行完毕全部债务之日才失效”等类似期限不明的条款。

（3）防止保函金额敞口风险，明确保函金额及保函金额递减条款。

（4）防止适用法律、争端解决方式不明造成风险敞口，明确适用法律和争议解决方式。

保函文本中应明确适用法律，独立性保函的契约性决定当事人可以协商确定适用的准据法，我国法院允许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律，为当事人意思自治预留了时间。我国法律目前尚无关于独立性保函的明确规定，也是非《联合国独立保函和备用信用证公约》公约成员国，该公约不能作为我国的立法补充，根据民法通则第一百四十二条第三款的规定，在我国法律和条约缺乏相关规定时，法院可以援引国际惯例，但应符合当事人明示或默示的意思。对于银行而言，建议独立性涉外保函选择适用国际商会最新版本的《见索即付保函统一规则》。需要留意的是，最高人民法院于2012年5月完成《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》之初稿，经数次讨论修订于2013年形成第六稿，截至目前仍尚未正式定稿通过，该规定若正式通过将会对我国独立保函实务产生重要的影响。

此外，特别予以提示的是，保函文本的审慎审核是银行保函业费用务风险管理的重要核心内容，但完美的保函文本仅仅堵上了保函条款本身的法律风险漏洞，并不意味着能将保函业务法律风险降至最低。银行在重视保函条款的保函同时，亦不可忽视规范保函业务的操作程序，在保函开立前，应对申请人的资信及吗财务状况、反担保人的资信及财务状况和项目可行性及效益等进行详尽的审查，切勿盲目开出银行保函；在保函开立时，应对保函文本严格审查，防范保函文本约定不明敞口风险等潜在风险要点，规划风险控制措施；在保函开立后，还应对申请人和反担保人的交易和履约行为进行时时监督，尽力争取在出现信用问题的及早时间内采取积极措施加以规避和减少损失。