上海债权律师：无权处分取得房屋抵押给第三人，能否善意取得抵押权？

核心观点：

关于善意取得系争房屋抵押权的主张能否成立。从抵押权善意取得的构成要件来分析：

1、取得抵押权时需为善意；

2、需以出借一定金额为对价获得抵押权，应属支付了合理的价格；

3、系争房屋抵押权需已经依法登记。

法院：上海市第一中级人民法院

案号：（2018）沪01民终5032号

当事人信息

上诉人（原审被告）：王福根，男，1945年11月10日生，汉族，住上海市。

上诉人（原审被告）：李琴凤，女，1986年5月30日生，瑶族，户籍地广西壮族自治区恭城瑶族自治县，现住上海市。

被上诉人（原审原告）：居慧明，女，1964年3月18日生，汉族，住上海市奉贤区。

原审被告：褚鸣，男，1957年7月25生，汉族，户籍地上海市奉贤区。现在上海市周浦监狱服刑。

诉讼记录

上诉人王福根、李琴凤因与被上诉人居慧明及原审被告褚鸣抵押权纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

案件基本情况

上诉人王福根、李琴凤共同上诉请求：撤销原判，改判驳回居慧明的一审诉讼请求。事实和理由：一、两上诉人支付80万元（人民币，以下币种同）的合理对价，获得上海市奉贤区XX镇XX村XX号XX室房屋（以下简称系争房屋）担保物权时是善意的，且担保物权已经登记，根据《物权法》第四编及第一百零六条之规定，两上诉人依法取得系争房屋担保物权。同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2011】7号）第十条第二款规定“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴”。前述法律、司法解释规定的本意均在于保护交易秩序，一审判决有悖法律、司法解释的规定；二、1991年4月9日起施行的《民事诉讼法》第二百一十九条规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年”（现行《民事诉讼法》将该期限修改为二年），居慧明未在该法定期限内向法院申请执行，将系争房屋物权转移登记至其名下。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十三条第一款的规定，原审被告褚鸣作为被执行人可对居慧明申请执行时效期间提出异议，法院经审查异议成立的，将裁定不予执行。在此情形下，系争房屋物权人被登记为褚鸣的公示效力仍然存在，《物权法》的善意取得制度仍然适用。一审判决变相剥夺了褚鸣的“申请执行时效期间的异议权”，也颠覆了物权善意取得制度；三、褚鸣构成诈骗犯罪实际上是居慧明怠于行使判决权利导致的结果，刑事判决虽然确认了相关经济损失应由褚鸣退赔，但并未执行到位，两上诉人的经济损失与居慧明怠于行使权利密不可分，一审判决结果是对居慧明的过度保护，对上诉人善意取得权利的忽视。综上，原审判决确有错误。

被上诉人居慧明辩称：一、所谓善意需要建立在两上诉人对系争房屋情况了解、知道系争房屋没有其他权利人，同时对褚鸣借款情况了解、褚鸣借款属于正常情况的基础上。两上诉人之前与褚鸣并不认识，也没有去了解过系争房屋的情况以及居住状况，两上诉人仅仅依据系争房屋权利人登记为褚鸣而做出抵押借款行为，且对房产信息上显示出产权证有过补办的情况，两上诉人也未去了解补办的原因。实际上，两上诉人与褚鸣之间的借款并非正常借款，而是两上诉人的投资行为，褚鸣的诈骗行为是由两上诉人以及案外人上海XX股份有限公司（以下简称XX股份公司）操作的投资行为所引发。因此，两上诉人对系争房屋的抵押权不能构成善意取得；二、两上诉人引用相关法律规定，认为不能涤除抵押，该观点并不合理。刑事判决判定了褚鸣的刑事责任，同时判令褚鸣退赔80万元借款给两上诉人，并没有剥夺两上诉人的权利，但褚鸣和两上诉人之间的抵押行为已侵犯了居慧明的合法权益，该抵押行为不应成立；三、两上诉人所称损失可通过其他途径进行主张，本案争议在于抵押权是否成立，而非两上诉人的损失由谁来承担。综上，不同意两上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告褚鸣述称，其认可原审判决，但不同意两上诉人的上诉请求。其向两上诉人借款时与两上诉人互不相识，具体事项由XX股份公司王某操作，两上诉人是无辜的，两上诉人应该去告XX股份公司。

居慧明向一审法院起诉请求：1．确认褚鸣与王福根、李琴凤之间对于系争房屋的抵押行为无效；2．判令褚鸣及王福根、李琴凤配合办理相应的注销抵押登记手续。

一审法院认定事实：居慧明与褚鸣系争房屋原系居慧明与褚鸣婚后取得的共同财产，属公改房性质，于1995年1月24日取得沪房奉字第XXXXX号《房屋所有权证》，权利人登记在褚鸣名下。后因双方感情破裂，褚鸣于2000年5月向一审法院提起诉讼，一审法院于2000年8月9日以（2000）奉民初字第1012号判决第三条明确：“原、被告婚后共同财产坐落于奉贤区XX镇XX村XX号XX室房屋一套及该房屋内的一切财产均归居慧明所有，……”。该判决生效后，褚鸣搬离居所，居慧明携子褚晓辰长期居住在上述系争房屋内。2016年9月7日，褚鸣在明知该房屋系时法院已判决给居慧明的情况下，故意向本区不动产交易中心补办房地产权证。2017年2月13日，褚鸣隐瞒上述房屋系其前妻所有的真相，在明知自己没有偿还能力的情况下，利用补办的房地产权证将上述房屋抵押给王福根、李琴凤，并与二人签订抵押借款协议，骗取人民币80万元用于偿还欠款及日常消费。案发后，褚鸣于2017年5月3日被刑拘，同年6月7日被逮捕，11月30日由奉贤区人民检察院向一审法院提起公诉，一审法院经审理，于2017年12月20日作出（2017）沪0120刑初1663号判决：“一、被告人褚鸣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，二、责令被告人褚鸣退赔被害人李琴凤、王福根经济损失人民币八十万元。”宣判后，褚鸣未提出上诉。

一审法院认为，根据我国担保法的相关规定，抵押是债务人或者第三人不转移对本人所有的财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押人以房屋作为抵押物的，该房屋必须为抵押人所有。本案褚鸣以合法形式掩盖其非法目的，利用居慧明尚未办理系争房屋的产权变更登记期间，在明知系争房屋已不属于本人所有的情况下，故意补办产权证，骗取王福根、李琴凤的信任，与其签订抵押借款协议，并向不动产登记部门申请办理了抵押登记，获取王福根、李琴凤的钱款，该行为已经法院判决构成合同诈骗，故抵押登记当属无效。居慧明的诉请正当合法，应予支持。

一审法院据此判决：一、确认褚鸣与王福根、李琴凤2017年2月13日就坐落于奉贤区XX镇XX村XX号XX室房屋申请办理的抵押登记行为无效；二、褚鸣与王福根、李琴凤于判决生效之日起十日内配合向上海市奉贤区不动产登记部门办理上述房屋的抵押登记注销手续。案件受理费减半收取计40元，由褚鸣负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：

两上诉人李琴凤、王福根提交证据：1．不动产权证书，系由褚鸣补办，原件由XX股份公司保管，证明办理抵押手续时，上诉人看过系争房屋的产证，权利人名字写的就是褚鸣；2．上海市不动产登记簿（2017年2月13日打印），证明在办理抵押登记当天，上诉人出于慎重，查询了系争房屋产调信息；3．王福根、XX股份公司、褚鸣三方签订的《资产管理咨询服务协议》、《固定资产收益单》及银行流水，李琴凤、XX股份公司、褚鸣三方签订的《资产管理咨询服务协议》及《固定资产收益单》，证明借贷基础关系，并证明王福根收取利息的银行流水情况，王福根从2017年3月至2018年2月每月收取利息4，800元。被上诉人居慧明发表质证意见称，对证据1真实性无异议，XX股份公司在操办上诉人与褚鸣之间的《资产管理咨询服务协议》时，即发现系争房屋产证存在补办现象，就应对系争房屋真正的权利人及褚鸣配偶情况作进一步了解，防止褚鸣隐瞒真实情况的情节发生；对证据2质证意见同证据1；对证据3真实性无异议，从《资产管理咨询服务协议》可以看出上诉人并非直接与褚鸣发生借贷关系，而是与褚鸣、XX股份公司先达成三方协议，后在XX股份公司的促成下才与褚鸣办理抵押借款。协议约定乙方要通过合理手段查询债权的真实性，褚鸣拿到的钱扣掉了很多平台费用，但XX股份公司没有尽到合理审查义务。真正发生业务关系的是上诉人和XX股份公司，上诉人的借款行为是理财投资行为，并非是与褚鸣达成的正当的民间借贷行为，且XX股份公司的行为涉嫌非法吸收公众存款等罪名。《固定资产收益单》是由XX股份公司制作，褚鸣实际支付的利息高于该收益单确定的比例，更加证明两上诉人与褚鸣之间不存在真正的借贷关系。此外，王福根银行流水的每个月利息并非褚鸣所转，两上诉人的收益应来源于XX股份公司。原审被告褚鸣发表质证意见称：对证据1真实性认可，办理借款时XX股份公司要求其将产证原件交由XX股份公司保管；对证据2真实性和证明内容认可；对证据3，对两份《资产管理咨询服务协议》真实性无异议，对两份《固定资产收益单》情况不清楚，对王福根的银行流水的真实性无异议，但这是王福根和XX股份公司之间的事情，其并不清楚。

被上诉人居慧明提交证据：1．公安机关所作询问笔录一组（居慧明两份、王某一份、冯某两份、李琴凤一份，王福根一份）、传唤证一份及讯问笔录一组（董某三份、褚鸣五份），证明褚鸣借款的经过情况。褚鸣赌博欠债，通过董某介绍，向闵行一家高利贷公司借款，然后又和冯某办理房屋抵押借款，褚鸣在无法向冯某还款后，又通过董某和他人介绍，找到两上诉人以及XX股份公司，撤掉了冯某的抵押后，再办理了本案的抵押借款手续。从笔录可见王某、李琴凤均是XX股份公司工作人员，从事理财行业，而王福根是由于之前在其他理财公司理财亏损，为了弥补损失，想通过此次融资行为赚取高额利息。进而证明，李琴凤是理财内行人士，应对房屋所有权人的婚姻状况、房屋居住情况等进行详细了解后再办理抵押借款，同时，上诉人王福根明知投资理财有风险，在没有对房屋进行审核的情况下，为了赚取高额利益投资理财，故两上诉人均非善意取得房屋抵押权；2．上海市不动产登记簿（2017年4月27日打印），证明系争房屋产证原由居慧明保管，褚鸣为了达到抵押借款目的，重新补办了产证；3．奉贤区南桥镇南街居民委员会出具的《居住证明》、奉贤区南桥镇街坊第三居民委员会出具的《居住证明》，证明居慧明与褚鸣双方各自分开居住，居慧明和儿子居住在系争房屋内，而褚鸣另有住处。上诉人王福根、李琴凤发表质证意见称：对证据1，对整组证据形式真实性无异议，但不认可证明内容。两上诉人与褚鸣之间的借贷是合法有效的，对于褚鸣与两上诉人之外的人员的关系，上诉人不清楚。关于居慧明的笔录，根据居慧明陈述，判决涉及的款项执行是在法院监督下操作的，居慧明支付了11，000元却未要求褚鸣写收条很反常，同时，居慧明称其在2013年向褚鸣主张过将系争房屋过户，故其所称房屋产证原件在手上、房产证名字不重要的说法不成立；关于王某的笔录，王某的说法和两上诉人一审中的说法一致，两上诉人虽没看过系争房屋，但是XX股份公司工作人员王某在借款当天早上，在办理抵押登记之前去看过系争房屋；关于冯某的笔录，两上诉人与冯某不相识，无从求证冯某笔录的内容；关于李琴凤、王福根的笔录，内容都反映了各自的实际情况。李琴凤在XX股份公司担任内勤职务，并不熟悉掌握理财行业常识。且关于不动产抵押登记，相关法律法规并没有要求抵押权人对抵押物进行现场验看，也不以抵押权人亲自现场验看房屋、查看抵押人的婚姻证作为抵押权生效的要件；关于董某的笔录，两上诉人不认识董某，无从核实笔录内容；关于褚鸣的笔录，对褚鸣向两上诉人借款前所发生的情况，两上诉人并不清楚，褚鸣所作其向两上诉人借钱的相关陈述，凡是与上诉人一审陈述不一致的，均不予认可；对证据2真实性无异议，记载内容真实；对证据3真实性无异议，奉贤区南桥镇南街居民委员会出具的《居住证明》显示褚鸣是在2015年1月至2017年1月期间居住在华宛小区，而本案抵押登记发生在2017年2月，故该《居住证明》的证明内容与本案争议事实无关。奉贤区南桥镇南街居民委员会出具的《居住证明》，并未显示居慧明居住在系争房屋内的起止期间，从落款日期来看，也不排除居慧明是在抵押权登记后再入住系争房屋的可能。原审被告褚鸣发表质证意见称：对证据1、2、3的真实性及证明内容均予以认可。

本院经审查认为，对两上诉人李琴凤、王福根提交的证据：对证据1真实性确认，结合上诉人和褚鸣的陈述可见，该原件确由褚鸣交给XX股份公司保管；对证据2真实性及证明内容认可；对证据3，对王福根、李琴凤分别与XX股份公司、褚鸣三方签订的《资产管理咨询服务协议》，鉴于褚鸣对真实性无异议，故本院对真实性予以确认，但该签约事实并不影响对王福根、李琴凤与褚鸣之间系民间借贷法律关系的认定，故该证据与本案争议焦点无关，本院不予采信；对两份《固定资产收益单》，因系XX股份公司单方出具，对真实性本院难以判定，故不予采信；对王福根的银行流水真实性确认，但该材料并未显示汇款人信息，难以判定相关流水款项与《固定资产收益单》的对应性，且本院对《固定资产收益单》不予采信，故对该组银行流水证明内容本院亦不予采信。关于被上诉人居慧明就该组证据所提出的两上诉人与褚鸣之间并非正当民间借贷行为、XX股份公司涉嫌刑事犯罪等质证意见，既缺乏充分证据佐证，也与生效刑事判决确认的事实相悖，故本院难以采纳被上诉人质证意见。对被上诉人居慧明提交证据：对证据1真实性认可，对客观记载内容予以确认，相关事实已由生效刑事判决确认，本院不再赘述；对证据2真实性认可，褚鸣补办产证的事实已有生效刑事判决确认，本院不再重复确认；对证据3真实性认可，对客观记载内容予以确认，但从两份《居住证明》内容看，尚不足以证明居慧明与褚鸣双方各自分开居住该节事实，故对证明内容不予采信。

二审经审理查明，一审法院认定“（2000）奉民初字第1012号民事判决生效后，褚鸣搬离居所，居慧明携子褚晓辰长期居住在系争房屋内”该节事实缺乏充足依据，且居慧明在二审期间提交的两份居委会出具的《居住证明》仍不足以证明该节事实，故对该节事实本院不予确认。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

二审另查明，2017年2月13日，上诉人李琴凤、王福根在办理系争房屋抵押登记当日，进行了产调信息查询，房屋状况及产权人信息显示系争房屋权利人为褚鸣且新产证系于2016年9月7日补发。还查明，褚鸣将补办的系争房屋不动产权证原件交由案外人XX股份公司保管。

裁判分析过程

本院认为，综观被上诉人居慧明的诉讼请求，本质目的在于推翻上诉人李琴凤、王福根就系争房屋享有的抵押权。褚鸣的行为虽然经生效刑事判决确定为合同诈骗犯罪行为，但在民事法律维度上，属于典型的无权处分行为。因此，本案的核心争议焦点即在于上诉人李琴凤、王福根关于二人善意取得系争房屋抵押权的主张能否成立。从抵押权善意取得的构成要件来分析：首先，居慧明依据（2000）奉民初字第1012号民事判决成为系争房屋权利人，然而，其在该判决作出后近17年时间里，都迟迟未办理系争房屋产权变更登记手续。不动产登记簿具有公示公信效力，两上诉人基于对褚鸣提供的不动产权证以及自行产调获取的不动产登记簿所载权利人信息的信赖，与褚鸣办理了借款及房屋抵押手续，难言存在恶意。被上诉人居慧明虽认为两上诉人不构成善意，但并未能举出确凿证据证明两上诉人存在明知褚鸣无处分权或因重大过失而未知褚鸣无处分权的主观恶意。事实上，生效的刑事判决已确认两上诉人为受害人身份，褚鸣亦认为两上诉人实属无辜。于此情形，应当认定两上诉人取得抵押权时为善意；其次，两上诉人系以出借80万元为对价获得抵押权，应属支付了合理的价格；再次，系争房屋抵押权已经依法登记。由上分析，两上诉人对系争房屋抵押权构成了善意取得。此外，本案中也不存在其他导致抵押权无效的法定情形。因此，对居慧明的诉讼请求，本院难以支持。

综上所述，上诉人王福根、李琴凤的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

判决结果

一、撤销上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初2246号民事判决；

二、驳回居慧明的诉讼请求。

一审案件受理费减半收取计40元，二审案件受理费80元，均由居慧明负担。

本判决为终审判决。

附件

附：相关法律条文 一、《中华人民共和国物权法》第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十六条具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（一）登记簿上存在有效的异议登记；（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十八条物权法第一百零六条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。