房屋所有权土地使用权分别转让(土地使用权和所有权可以依法转让)

建筑物区分所有的法律安排与出路（全文—7）

文/李云亮

七、感情上，怎样简单理解“业主的建筑物区分所有权”——先共后专

理解“业主的建筑物区分所有权”，可以有感情上的简单理解和非感情的理性理解，两种。

非感情的理性理解，需要一大套理论修养。这是法学家的事。全民只需要感情的简单理解。眼下已经有业主精英感情上能简单理解了。

全民感情上的简单理解，是提纲挈领的、简单扼要的、二三个关键性概念即可定分止争的理解。

全体业主要得到可定分止争的二三个关键性概念，需要有法学家非感情的理性理解的帮助。

法学家非感情的理解非常重要。重要在于理解是否正确。不正确就容易把全社会带偏了。

如果能用二三个关键性概念即可定分止争，那就太好了。不过目前还办不到。

就连最高人民法院作司法解释，罗列一堆概念，自己还不能辨别一堆密切相关概念中的关键性概念。

2020年12月23日，最高人民法院公报修正的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释的第三条如下：

“第三条 除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为民法典第二编第六章所称的共有部分：

(一)建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分;

(二)其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。

建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”[1]

我看到这第三条，横竖感觉最高法的解释，自己消化不良。第三条的语言逻辑很别扭。众多概念，像摆地摊。杂陈无序。没大没小。

我看到杂陈无序的众多概念中，“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权”是众多概念中最重要的关键性概念（没之一）。

第三条把“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权”放在最后说出来。严重被轻视了。

“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权”是“业主的建筑物区分所有权”中，最重要的关键性概念。也是“业主的建筑物区分所有权”中的最大概念，可包涵第三条罗列的众多中小概念。

“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权”，此言即业主维权所说的“小区红线范围内的土地使用权”——业主能从感情上简单理解建筑区划内土地使用权的归属。

2002年11月，深圳南天一花园商品房住宅小区业委会为了这个概念，与开发商打官司。

南天一花园业委会以“小区共有商品房1140套，深圳城建公司自1988年开始对外预售，现已全部入住。根据法律规定，深圳城建公司转让上述房地产后，小区红线范围内的土地使用权、房屋及其公用配套设施的产权转归全体业主享有”为由，与开发商诉争小区红线范围内的两栋公用配套小楼的所有权，言称应该归全体业主共同享有。

这项诉争请求，从基层法院一路争到最高人民法院。11年时间。最高法以“南天一花园业委会主张该两栋小楼产权属于小区全体业主共有，没有事实和法律依据”之言，驳回南天一花园业委会的起诉。一切皆空。

“业主的建筑物区分所有权”之悲哀。

最高法所言对吗？不对。

不对在于，最高法自己都不明白“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权”是与“房地一致”法律原则紧密联系的关键性概念。

“建筑区划内的土地”在第三条中应该首先列出，是提纲挈领的、总体性的、业主共有使用权的最大共有物。那么，“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权”应该就是第三条中极关键的最大概念。

所谓最大共有物，即第三条其后列举的业主其他共有部分，都是这个最大共有物的局部，都是小概念。局部小概念皆包涵在业主共有的最大概念（最大共有物）之中。

什么是“房地一致”法律原则？

根据《民法典》“第三百五十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”以及“第三百五十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”还有，2019年修改过的《房地产管理法》“第三十二条　房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”

以上三条互相配合，统称“房地一致”法律原则。

法律原则相当于数学定理，是不能任人随意改变的。

如果“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权”。那么，根据“房地一致”法律原则（定理），业主集体就依法共同享有建筑区划内土地上附着的一切建筑物和构筑物的所有权。包括会所、建筑基础形成的地下空间，等等。这是不能任人随意改变或否定。

所以，本文认为，第三条的逻辑语言，应该首先把“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权”这个业主集体共有的最大共有物（最大概念）放在最前面，以示业主权利的重中之重。

最高法院的解释，如果这样说话就顺当了：

第三条 建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。

除属于业主专有的整栋建筑物外，建筑区划内的以下建筑部分，也应当认定为民法典第二编第六章所称的共有部分：

(一)建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分;

(二)其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。

这个改动，本文没有增加任何新的词语，只是重组了原第三条各部分词语的语序。也就是把第三条的第一款和第二款，上下互掉位置。这样，明显地把“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权”这个最大概念调到最前面，凸显业主权利的重中之重了。

我们的法学家，对最高人民法院司法解释的语无伦次，要负根本责任。物权法学这方面的理论没有做好。基础没有打好。把路带偏了。

物权法学这方面的理论基础是什么？

首先，“应当明确无误和毫不含糊地说明：在一宗土地上建成并售予业主的住宅区是一个共有物，除业主的专有部分以外，其余部分一概为全体共有人即全体业主共有；除业主以外，任何组织和个人均不对住宅区享有所有权。”[2]

这种业主的共有是物质性的。在不动产区分销售的过程中，这种共有如何一气呵成，以后专科予以解说。

其次，在以上的共有之中，应当明确无误和毫不含糊地强调：“这种逻辑，区分所有之专有部分是共有建筑物中的非共有部分”。[3]

专有是共有中的非共有部分。对业主的专有，要用非物质性的契约方式予以区分确认。这是在不动产区分共有的物质性交易之后，另一番操作。也是有准备的一气呵成。

专有是共有中的非共有部分，这另一番操作，要用非物质的契约方式，本质是“全体共有人”对共有物的一番“物权合意（德dingliche Einigung）”完成的。是用物权契约（德dinglicher Vertrag）对业主各自的专有予以文书上区分确认的。现实中，此番确认，各国各地区有一番固定套路。

以上所说的“首先，其次”那种物权逻辑，业主维权称之为“先共后专”。这就是民众的一种感情上很通透的理解。言简意赅。容易定分止争。

这种“先共后专”的区分所有物权逻辑，1994年，陈华彬在他的博士论文里，曾经提到过。他认为这是一种“共有权说”。

陈华彬博士论文介绍：

“（在法国）该说以集团性、共同性为立论精神，将区分所有建筑物整体视为全体区分所有人之共有。究其实质，是将区分所有权作为一种共有所有权予以理解和把握。……其却于日本获得发展。受到一些著名学者的进一步阐发。（加藤一郎、星野英一、石田喜久夫、稻本洋之助）上述四位学者在将区分所有建筑物整体作为共同所有的基本构思下所阐发的见解，成为日本昭和58年修正昭和37年区分所有权法的起始原因，并进而成为此次修正之基本指导思想。修正以后的建筑物区分所有权法由昭和37年之强调专有部分并以其为立法基础，转而强调‘共同所有’。此时，虽然从立法形式上仍采专有权说，但于实质上却已改采共有权说。”[4]

虽然，陈华彬已认识到日本立法“实质上却已改采共有权说”。但是，他还是非常任性地“当属无疑”地做了否定性批判：

“共有权说将建筑物区分所有权界定为共有，虽对于共用部分上所成立的共用部分持分权予以反映，但专有权则被排除在外，失之过窄，有失准确，当属无疑。”[5]

说陈华彬任性，是他主观认定“共有权说”把专有权排除在外了。那怎么可能呢。法学家怎么可能片面地只专注业主的共有，把经济交易最重要的、业主的专有权排除在外。完全不可能。没有一个法学家会如此糊涂。日本修法改采共有权说，难道糊涂变傻了？不可能。

陈华彬的学识，没有业主共有中的“物权合意”理论准备。他看不到非物质性的物权契约，为业主专有的全面存在。其实，陈华彬在他的博士论文里已经有一个小标题“规约”。他看到“依各国法之规定”，“依规约而设定之专用使用权具有物权性质”。[6]

但是，陈博士所言之“规约”，将其看成是建筑物区分所有权制度为额外事件准备的一个可以利用的小偏门。

比如，在他的“规约”标题下文字不多，举例台湾《高楼集合住宅管理维护法》（草案）第24条对法定共有部分（业主专有之外部分）可依规约设定“专用使用权”。又说该草案这一条是否具有物权性质“未有明文”。[7]

这种“规约”在陈博士眼里并不重要，理论中的一个小偏门而已。

中国内地的商品房制度采自香港。香港商品房销售制度有“公契（Deeds of Mutual Covenant）”规定，且有制度指引规定。

内地采香港制度，改名“公契”为“业主公约”。汉语字面作改动，没明白英文Deeds of Mutual Covenant本意，完全没了“物权契约”理论的气势。“业主公约”成了内地可有可无的摆设。

由于法学家的理论理解有严重偏差，把全社会带偏了，把解决“业主的建筑物区分所有权”如何区分问题的重要理论工具给整没了。很可惜。

注释：

[1] 中华人民共和国最高人民法院公报．关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释［EB／OL］．（2020-10-23）［2022-4-17］http://gongbao.court.gov.cn/ArticleList.html?serial_no=sfjs．

[2] 魏耀荣．关于建筑物区分所有权制度的探讨和商榷［EB／OL］．（2006-10-19）［2022-04-16］http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=29026

[3] 李云亮．集合所有权与共有所有权的社区治理制度比较［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社．公共管理与政策评论，2008（1）：52．

[4] 陈华彬．现代建筑物区分所有权制度［Ｍ］．北京：法律出版社，1995：67，69．

[5] 陈华彬．现代建筑物区分所有权制度［Ｍ］．北京：法律出版社，1995：77．

[6] 陈华彬．现代建筑物区分所有权制度［Ｍ］．北京：法律出版社，1995：165．

[7] 陈华彬．现代建筑物区分所有权制度［Ｍ］．北京：法律出版社，1995：166．