2005年，那是中国的保险行业发展还很落后，对保险公司的投资也没有现在这么大的热情。不过博智基金作为一家外资背景的公司，看到了这个行业的投资价值。

恰好，有一家叫新产业投资的公司，愿意转让手里持有的新华人寿保险股份有限公司（以下简称新华人寿）9%的股份，共计10800万股。

博智基金非常激动，于是决定投资，并找了一家伙伴公司来代持，这家伙伴公司叫鸿元公司（当时叫上海亚创控股有限公司）找鸿元公司代持不是免费的，当时也博智基金支付一定股权代持费用，双方达成协议之后，就此签订了一系列合同。

同时，博智基金也新产业投资股份有限公司支付了该9%股权转让款，办理了股权变更手续，股权变更到了鸿元公司名下。

代持关系图

5年后，也就是在2010年10月，新华人寿发布增资扩股公告，此时，博智基金要求鸿元公司返还其代持的股份，结束代持关系，但鸿元公司拒绝该要求。

经过协商，智博基金与鸿元公司协商将那9%的股权转让给第三人德仁公司，而德仁公司分别向博智基金、鸿元公司支付股权转让款21.6亿元、7.02亿元。

以为到此结束，但博智基金杀了个回马枪。

博智基金认为鸿元公司不该享有该笔股权转让款，于是，并诉至法院，要求鸿元公司返还全部金额。

法院判决后面说，先问问博智基金为啥要用代持。

博智基金为啥要鸿元公司代持？

代持，有点常识的人就会知道有一些风险，那么面对这么高价值的股权，为什么还选代持，是不是有什么猫腻？

在法院审理案件中，发现了事情的原委，原来：

博智基金在英属开曼群岛注册成立，属外资公司；而新华人寿原有的外资股东持股比例已达24.9%，如博智基金再购买9%股份，就超出了保监会规定的：外资股东投资境内保险公司不超过25%投资比例的限制。

也即是说，博智公司期初委托鸿元公司代持股权，其目的是为了规避：保监会对境内保险公司外资股东的持股比例不超过25%的规定。

可见，这种情形下，代持有《合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”的嫌疑。

果然，鸿元公司依此认为与博智公司签署的委托协议应无效，主张涉案股权应归其享有。

对于代持股权归属，法院怎么判的呢？

我们看看法院怎么说的，一审、二审法院认为：双方之间委托投资协议的效力。

但判决结果是：一审法院支持了博智基金，要求鸿元公司返还近7亿元的转让款；

但是，二审法院却撤销一审判决，驳回了博智基金的全部要求，二审法院认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。

很多人可能不明白：为何一审法院支持了博智基金，而二审法院却驳回了博智基金的全部要求？

二审法院认为：代持协议虽然有效，但是股权归属和委托投资合同是两个不同的法律关系。

股权归属是因合法的投资行为而决定的，鸿元公司的投资行为是得到保监会认可，且鸿元公司也一直以自己的名义行使股东权利，履行股东义务，所以股权应归鸿元公司所有。

代持效力的司法解释

可见，即使股权代持合同有效，实际投资人也不是必然可以获得公司股权的。

被代持人如何防范风险？

首先，是代持协议效力的风险，股权代持协议大多数是为了规避监管，天然就带有《合同法》规定的 “以合法形式掩盖非法目的”的法律风险，因此这样的“原罪”风险是无法规避的。

其次，在维护代持协议效力基础上，如何保障被代持人的经济权益，参考VIE架构设计，可以有以下几方面：

① 要求代持人出具不可撤销的委托书。

被代持人可以要求代持人通过出具不可撤销的委托书方式，委托被代持人代为行使股东权利。

更进一步，可提前安排代持人签署好行使股东权利必备的文件，如股权转让合同等。

② 安排其他股东签署“同意股权转让”的声明

被代持人可以提前让公司其他股东签署“同意股权转让同时放弃优先购买权”的声明，以免实际被代持人欲变更股东时遇到障碍。

③ 以被代持人为质押权人，将代持股权进行质押登记

将代持股权进行质押，质押登记后，未经质押权人同意，被代持人不可以有对股权转让、质押等行为，这就约束了代持人对被代持人股权的处分权利。

④ 约定财产权益归属

代持协议中应明确：被代持股权所产生的一切财产权益归被代持人所有，不属于代持人的个人财产，不能被继承，不能作为夫妻共同财产被分割。虽然协议约定不具有对抗第三人的效力，但在代持人对内财产进行分割时是有所约束的。

⑤约定高额的违约金

约定高额的违约金，可以对代持人起到威慑作用。因为即使代持人做出了侵害被代持人利益的行为，被代持人也可以通过要求代持人承担违约责任而获得一定的补偿。

随着各种持股平台的发展和工商登记手续的简化，代持会越来越少。

例如，在公司进行股权激励的时候，就可以不用代持，而是设立持股平台，让员工通过持股平台间接持股。