营业税暂行条例甲供材税金(甲供材营业税由谁缴纳)

一、案例索引

最高院《江苏盛谐建设集团有限公司、大庆油田房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2020）最高法民终1008号，审判长余晓汉，裁判日期二〇二一年二月四日，案例发布日期二〇二一年三月十日。

二、案情简介

发包方：油田开发公司

承包方：盛谐建设公司

实际施工人：逯淑梅

案涉工程甲供材151558064.34元，发包方实际缴纳甲供材税金6328605.08元，施工方认为定额取费中税率是按照3.48%计算，应扣税款5274220.63元（甲供材151558064.34元×3.48%），两者相差1054384.45元。

一审黑龙江省高级人民法院认为，案涉《建设工程施工合同》约定发包人供应材料设备的结算方式为“按照发包人有关结算规定执行”，而油田开发公司在开发案涉项目过程中所执行的结算方式即为定额结算，在定额结算中材料费的税费计取标准系按比例取费，非油田开发公司自行缴纳税金的标准，故一审法院对两种标准差额部分的1054384.45元，不应由施工方承担。发包方油田开发公司不服一审判决向最高院上诉。

争议焦点：甲供材料实际缴纳的税额比按定额计取的税额多，差额由谁承担？

三、最高院裁判摘要

首先，税费属于国家依法予以征缴的法定款项，数额由税务机关依照相应法律法规等依法确定，并非当事人可以意思自治确定数额或鉴定机构、审计机构自行确定数额；

其次，《建设工程施工合同》通用条款第74.1款明确约定了“发包人、承包人及其分包人应按照国家现行税法和有关部门现行规定缴纳合同工程需缴的一切税费”，并未将承包人盛谐建设公司及非法转包后的主体排除在外，亦未约定税款负担按定额结算；

再次，《建设工程施工合同》签订及实际履行时，尚未失效的《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定了提供劳务的单位和个人为营业税的纳税人，缴纳营业税，《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条规定了纳税人提供建筑业劳务的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，即当时的法律法规确定了劳务提供者的纳税义务人的地位。

因此，在油田开发公司将工程发包给盛谐建设公司、盛谐建设公司转包给逯淑梅的情况下，油田开发公司已将甲供材实际提供给工程，计入工程造价，其仅为代付税款主体，并非实际义务人，一审法院以定额计算比例认定税款，产生代付主体就差额的不当负担，属于适用法律有误，本院予以纠正，该甲供材税金差额1054384.45元应由施工方承担。

四、启示与总结

税收法定原则，即税种、税率、税额由税务机关依法认定征收，并非由当事人自由约定。在工程结算中就税发生争议时，法院第一步是依据现行税法确定谁是纳税义务人，在锁定纳税义务人后，再根据实际发生的缴纳的税额来确定负担主体。本案当中虽然施工合同约定采取定额计价，定额计价的税率（3.48%），依据定额计算甲供材税额为5274220.63元，但是实际发生的甲供材6328605.08元，差额105万余元，法院认为税收法定，不允许当事人自治确定金额，而施工方又是纳税义务人，故此认定差额部分由施工方负担。

那么问题来了，如果施工方提出在结算造价中增补甲供材料税差105万余元，法院会支持吗？答案是否定的。因当事人约定按定额结算，应当从其约定。

本案《建设工程施工合同》签订及实际履行时，《中华人民共和国营业税暂行条例》尚未失效，即案涉工程在“营改增”之前，“营改增”之后还有类似问题存在吗？但解决建工案件税的争议时，本案的解决原则、解决思路还是可以借鉴的。

前一阶段，建筑业增值税10%调整为9%下调1个点，合同约定为增值税为10%引发的计价争议，即施工方结算是否要下调1个点问题，按照本案最高院的解决思路、解决原则，不应当下调。河南省阳原县人民法院（2019）冀0727民初929号判决书，也认为下调依据不足。
但是现实问题是税率下调，审计要扣除，发包方尊重审计意见，施工方很无奈！如果国家税率上调，施工方要求调整发包方和审计死活不答应。

综上，工程造价中约定税率对计价有约束力（系民事行为），税务机关依法征税是行政行为，工程造价中约定税率（税种）不能对抗税法机关依法征税。在施工合同没有约定税率（税种）国家政策、法律变化而调整的情况下，施工方和发包方要求调整，欠缺合同依据。