商标法最新2001(商标法第57条第二款如何理解)

　　一、从修法前后相关规定的比较看混淆要件的本质

　　此外，还有多个规范商标申请注册行为的条文是隐含混淆标准的。例如，2001年修改的商标法商标法第二十八条、第三最新十一条的规定，都涉及申请注册商标与在先商标是否近似的判断。而且，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十二条的规定，要以“是否容易导致混淆”作为判断标准。可见，从商标授权确权的角度来考察，混淆要件的本质功能同样是衡量商标近似、商品类似程度的标准。

　　二、从商标专用权范围的角度看混淆要件的规范意图

　　在商标侵权纠第二纷中，先要确定商标专用权的范围，划定其权利边界，在此基础上才能判断他人的行为是否侵权。商标专用权包括专有使用权和禁用商标法权两个层次。商标法第五十六条规定，商标专用权的范围“以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，该条限定指向的是专有使用权，是狭义的商标专用权。商标法第五十七条第一项规定的“相同侵权”，对应的就是第五十六条规定的商标专用权范围；第五十七条第二项规定的“相似侵权”，则把专用权范围扩展到了类似商品、近似商标，这个扩大的商标专用权被称为57条“商标禁用权”。

　　商标禁用权的规范意图是禁止他人注册或款使用容易与在先商标相混淆的相第同或近似商标，就是在狭义的商标专用权的周边划出一个禁区，防止他人越界，从而更好地保护注册商标的核心权利。与广义第二的商标专用权有关的商标近似、商品类似都有一个程度问题，在理论上和实践中，这个程度的限定工具，就是混淆标准以及规定其考量因素的相关规则。因此，混淆标准又是划定商标禁用权范围的工具。商标禁用权概念与混淆标准密不可分，两者均意在划定商标权保护的边界。如果被告使用的商标靠近原告的商标达到一定程度，容易导致混淆，就跨越了法律禁止的红线，可能构成侵权行为。商标近似、商品类似及混淆可能性判断的弹性，正是法律授予裁判者的自由裁量权，使其可以根据具体2001情况合理地确定具体商标的权利保护范如何围。所以，侵权判断中混淆要件的考察具有双重功能，既是在根据原告商标的具体情况衡量其应有的保护范围，又是在衡量被告的商标使用行为接近原告商标的程度。

　　在2013年商标法修改之后，对混淆要件理解最大的分歧理解体现在对产品全部出口的涉外定牌加工行为能否认定侵权的问题上。商标以任何形式出现在商品或其包装、标签上，以及出口贴附了商标的商品，在美国、英国、德国、日本等国商标法中都明文规定属于使用商标的行为，我国对出口商品生产制造57条和出口环节的商标使用行为当然也应如此理解。判断这种商标使用行为是否构成侵权，实践中真正的疑惑是这种情况还能不能满足混淆要件。只要认清了混淆要件的本质就是划定商标权的范围和衡量争议双方商标接近的程度，这个问题就会迎刃而解。因为商标侵权判断的实质在于认定被告使用第商标的行为是否侵入原告的权利范围，如果被告使用的商标足够接近原告的商标，当然可能满足混淆要件。至于被告的商品是否实际销售、是内销还是出口，并不影响侵权行为的定性，只会对2001损款害赔偿的定量问题产生影响。

　　三、商标侵权混淆要件判断主体的虚拟性问题

　　对于产品全部出口的商标侵权认定问题，还有一种有代表性的观点认为，混淆要件的判断主体应该是国内消费者。如果这个大前提没有问题，产品全部出口这个小前提也没有问题，那么在逻辑上就难以得出此种情况满足混淆要件的结论。对于这种疑惑，有必要作进一步的解释。

　　问题要从上述大前提的准确性方面进行分析。一般来说混淆判断主体主要是国内消费者，但是最新应注意这里说的国内消费者是具有虚拟性的。《商标民事司法解释》第十条、第十二条（2020年修正时未作实质性修改）规定，认定商标近似、商品类似，应该以相关公众的“一般注意力如何”“一般认识”为标准进行综合判断。这些规定中理解作为判断主体的有一般注意力、一般认识水平的相关公众（主要是消费者），是一种虚拟的人。在商标授权确权争议中，判断商标近似、商品类似和混淆可能性的主体同样也是虚拟的，而不是实指。为了防止混淆判断的恣意或者明显的个人色彩，法律要求执法者要以拟制的普通消费者的立场和眼光进行分析判断，这些虚拟的消费者应该具有对同类商品的基本知识、有社会平均的识别能力和谨慎注意程度。虚拟的国内消费者，类似于专利法中创造性判断和侵权判断中的“本领域普通技术人员”这一虚拟主体。

　　上述关于出口商品不能满足混淆要件的观点之所以不能成立，是因为它没有分清混淆要件判断中“虚”与“实”的关系，拘执于实的表象，因实忘虚，导致其逻辑推理的前提不准确，据此推理得出的结论当然会有问题。理解了混淆要件判断中主体和比对商品的虚拟性这个前提，上述令人疑惑的观点就不会再困扰我们了。