转股说的是注册资本还是实缴资本(股权转让是认缴资本还是实缴资本)

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【裁判要旨】

涉案股份公司发起人在认购的股份未缴足的情况下，通过股权转让的方式向他人募集股份，该行为因违反公司法第八十条第一款的规定而无效。法院认定双方之间法律关系为间系融资借贷行为，由于双方的投资目的无法实现，股份公司对投资方的投资款具有返还义务。

【关联法条】

公司法T80：股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。

股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

【诉讼主体】

上诉人（原审被告）：胡某。

上诉人（原审被告）：甲公司。

被上诉人（原审原告）：杜某。

【基本情况】

上诉人胡某、甲公司因与被上诉人杜某民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院【】号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人请求】

1. 撤销滨城区人民法院【】号民事判决；

2. 驳回被上诉人的诉讼请求；

3. 本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。

事实与理由：

一、一审法院错误认定了本案法律关系的性质。

(一) 关于杜某付款100万元的性质认定。2019年6月，在甲公司发起设立的过程中，杜某提出愿意作为发起人之一参与设立该公司，三位发起人胡某、邢某、王某对此也表示同意，但由于杜某提出该项请求时公司设立材料已提交公司登记机关审查，为避免因此时增加发起人而迟延公司设立进程，三位发起人与杜某协商确定，维持公司注册资本9500万元不变，杜某隐名认缴出资200万元，其股份由邢某、王某分别代持100万元。这样一来，该公司持股结构为：胡某持有股份3500万元；邢某、王某各自名义持有股份3000万元、实际持有股份2900万元；杜某实际持有股份200万元。该公司设立过程中，胡某、邢某、王某、杜某共同签署了《甲公司设置及运营管理规定》，其第四条对这一事实进行了书面确认。

在2019年6月18日举行的公司创立大会上，杜某被选为公司董事和职工代表，其后直接参与公司的设立、经营决策、人事安排决策和日常管理。如2019年11月14日，在解除公司某经理职务的董事会决议上，杜某就签署了不同意见。公司成立后，自2019年9月初起，根据公司生产经营的需要，经股东会同意，胡某、杜某已经分别提前向公司缴纳出资255.888万元、100万元，公司分别向二人出具了载明收到相应数额实收资本的收据。上述事实明确证明，杜某与甲公司之间构成隐名出资法律关系，杜某对公司实际行使了股东权利；杜某与邢某、王某之间构成股份代持法律关系。杜某在本案起诉状中自认“原告以实缴资本名义向甲公司出借资金100万元。但是，自2019年底以来，甲公司股东之间矛盾纷起，致使公司一直不能正常经营，没有任何盈利，为减少损失，原告要求被告归还100万元”。表明杜某原本希望通过股份出资获取投资收益，觉公司盈利无望后，又转而将股份投资表述成借款以便主张返还，这也能证明杜某当初付款100万元是基于股份投资的真实意思。由此可知，一审法院认定杜某与甲公司之间构成民间借贷法律关系，是完全错误的。

(二) 关于胡某担保杜某退股款收回的性质认定。2019年11月，杜某向公司要求退回股份。为担保杜某股权出资款的收回，2019年11月14日，胡某向杜某出具借条1份，承诺杜某的100万元股权出资款由其作为个人借款偿还。胡某、王某在杜某提供的《保证书》承诺，二人对杜某股权出资款的收回承担连带还款责任。这实际上是胡某、王某为杜某抽回股权出资的违法行为提供担保，是无效行为。对此，一审法院不但错误认定杜某与甲公司之间构成民间借贷法律关系后，而且错上加错，又认定本属无效行为的胡某的承诺构成对该公司民间借贷的债务加入，就更加错误。

二、一审法院对本案的法律适用错误。一审法院将本案的股份出资法律关系错定为民间借贷合同法律关系，适用《合同法》第94条关于法定解除事由、第97条关于合同解除的法律后果、第206条关于借款人的还款期限确定、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条关于借贷双方未约定利息的处理等规范判断本案，是张冠李戴，错误明显；适用《公司法》第16条关于公司对外担保决策机构和决策程序的规定、第77条股份有限公司设立方式的规范判断本案，属于无的放矢，错误明显且令人费解；适用《公司法》第80条关于股份有限公司设立方式与注册资本确定的对应关系和发起设立情形下公司向他人募集股份的限制条件的规范，判断并不存在公司股份增发和向他人募集股份事实的本案，同样是无的放矢，错误明显。

【被上诉人辩称】

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据确实充分，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。

【一审认为】

本案的争议焦点是杜某对甲公司的投资是否为股权投资。

《中华人民共和国公司法》第八十条第一款规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。”

本案中，甲公司为胡某、王某、邢某发起设立的股份有限公司，发起人胡某、王某、邢某认购公司应发行的全部股份9500万元，而各发起人的认缴公司注册资本的时间为2029年6月18日，在各发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。

本案甲公司虽然给杜某开具实收资本100万元的收据，该公司章程亦有非公开方式发行股份的规定，《甲公司股份设置及运营管理规定》亦记载了王某、邢某各让渡100万元股份给杜某，但公司发起人胡某、王某、邢某并无权利向杜某转让其股份，转让行为因违反公司法规定无效。况且，转让公司股权并非单纯的投入资金,往往增加了股东的人数或变更了股东的持股比例，继而新股东的加入会引起公司股权结构的变化，对公司既有权力格局会产生影响，甚至会引起公司控制权的变化。

因此，对此类型投资引起的股东资格确认，不应仅考虑当事人的意思表示，更需要考虑公司法规定的资本制度、股权制度和责任制度等公司制度，只有在符合这些公司制度的前提下，才能依法确认投资人的股东身份。

而在本案中，甲公司及胡某虽辩称杜某的投资是用于甲公司股份转让，并称杜某作为股东实际参与了公司决策经营，但转让股份作为公司重大事项，胡某并没有履行股东会决议、认缴出资、修改公司章程和工商变更登记等一系列的法定程序，杜某并未获得股东身份，杜某在公司决策经营签署的文件仅是以公司董事的名义参与，并非行使的是股东权利，甲公司和胡某辩称意见，与本案事实不符，不予采纳。对杜某的投资行为只能认定为甲公司对外的一种融资借贷行为。由于双方的投资目的无法实现，杜某有权要求收回其投资款，甲公司对杜某的投资款具有返还义务，杜某诉请符合法律规定，依法予以支持。

本案中，对杜某向甲公司的投资款100万元，胡某给杜某出具借条承诺“变为胡某对杜某的个人借款，由胡某个人归还”，系胡某对甲公司债务的加入，同时，胡某在给杜某出具的《保证书》中亦称“为保证杜某打入甲公司壹佰万元顺利收回，各股东自愿承担连带还款责任。”据此，杜某诉请胡某归还借款100万元，系杜某对其权利的选择处分，符合当事人之间的约定，并不违反法律规定，依法予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十六条、第七十七条、第八十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：甲公司、胡某于本判决生效之日起十日内共同归还杜某投资款100万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

【二审认为】

甲公司、胡某上诉主张杜某100万元款项性质的问题，本院经查认为，甲公司为胡某等三人发起设立的股份制有限公司，虽然杜某有出资甲公司的意愿，并在公司管理规定中有王某、邢某各让渡100万元股份给杜某的记载，但依照法律规定，在胡某等三发起人认购的股份未缴足的情况下，不得向他人募集股份，因此王某、邢某向杜某转让其股份的行为因违反公司法规定无效，因此一审认定杜某与甲公司间系融资借贷行为并无不当。

上诉人主张胡某向杜某出具借条承诺的行为，系为杜某抽回股权出资的违法行为的承诺，是无效行为，同上所述，其该主张亦不能成立。结合胡某的承诺及其给杜某出具的《保证书》，可认定其对杜某的该融资款有自愿债务加入的意思表示。据此，一审判决胡某对杜某与甲公司间的债务承担共同还款责任并无不当。上诉人胡某、甲公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。