关联交易的效力认定(关联交易和关联方交易是一样的吗)

一、对赌条款的设计

一般来说，我们在为客户设计对赌条款时，一般会设计对赌条件，主要包括“业绩对赌条件”、“上市对赌条件”以及“经营状况对赌条件”等。

业绩对赌条件中，一般以“净利润”作为对赌标的，但也有以“销售额”、“净资产年化收益率”等作为对赌标的的情况；

上市对赌条件中，主要是界定清楚对“上市”的表述，例如“在 XX年 XX 月 XX 日之前实现在境内证券交易所首次公开发行股票并上市”，或“上市申请在 XX 年 XX 月 XX 日通过证监会审核”等；

经营状况对赌主要指目标公司出现重大经营问题可能影响投资人收益的情形，比如“实际控制人从目标公司主动离职或违反本协议约定的竞业禁止、同业竞争及利用关联交易损害公司利益”等。

一般的表述方式如下：

对赌条件

业绩

对赌

【2021】年度经审计机构审计的净利润不低于人民币XX 元。【2022】与【2023】年度经审计机构审计的合计净利润不低于人民币XX 元。本款所述的净利润是指扣除非经常损益前后的税后净利润。非经常性损益包括但不限于新三板挂牌相关费用、上市补贴、股份/股权支付成本等（计算业绩承诺中净利润时，经投资方同意并经公司董事会审批的股权激励产生的成本不列入该净利润的计算）。

上市

对赌

若以下任一事件（回购事件）发生时，投资人有权在此后的任何时间不时地要求【 】按照适用的约定价格在回购通知发出后六十（60）日内回购投资人所持有的公司的全部或部分股权：

1.公司在XX年XX月XX日之前上市申请未被中国证监会或国内证券交易所受理或公司未被成功并购/在XX年XX月XX日之前实现在境内证券交易所首次公开发行股票并上市/上市申请在XX年XX月XX日通过证监会审核

2.保证方在未能获得投资人书面同意的情况下，转让其对公司的控制权。

经营情况对赌

自甲方缴付增资款之日起，目标公司或实际控制人若在此后经营中出现下述任何情形之一（以较早者为准），根据本轮投资人的书面回购通知，目标公司或实际控制人以法律允许的方式赎回本轮投资人要求回购的其在目标公司中持有的全部或者部分权益：

1.实际控制人从目标公司主动离职或违反本协议约定的竞业禁止、同业竞争及利用关联交易损害公司利益；实际控制人出现重大违法违规或犯罪等情形造成公司目标无法持续经营的；

2.目标公司或实际控制人有恶意转移资产或侵犯公司专利、非专利技术等知识产权的行为；

3.目标公司实际控制人持股比例或其表决权发生重大变化，导致其丧失实际控制人地位的。

在设计“对赌条件”时，我们也会设计在未满足“对赌条件”的情况下，目标公司或者投资人需要承担的法律责任，此类法律责任一般包括“现金补偿”、“股权补偿”或者“股权回购”。

现金补偿的计算方式一般为：XX年补偿金额=投资方投资额*(1-XX年实际净利润/ XX年承诺净利润)；

股权补偿的计算方式一般为：转让的股权比例=投资方增资完成后的持股比例×（1-XX年实际净利润/XX年目标利润）；

股权回购的计算方式一般为：回购方的回购价格=投资人对公司实际投资额×（1 8%*n）-已分配收益。其中：n = 投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算，已分配收益是指投资人持有的股权比例已获得的分红派息。

一般的表述方式如下：

对赌责任

现金

补偿

各方同意，如公司未能实现经营目标，投资方有权要求控股股东及实际控制人按其持有股权比例无条件支付现金补偿给投资方，作为对投资方的补偿。补偿现金的计算方式如下：2021年补偿金额=投资方投资额*(1-2021年实际净利润/2021年承诺净利润)，合同约定的“无条件”现金补偿是指投资方获得现金补偿无需支付任何对价，原股东或公司亦不得就现金补偿或股权补偿给投资方设置其他任何条件。

股权

补偿

如果目标公司2021年实际净利润少于2021年目标利润的80%，则实际控制人及控股股东应当以人民币壹元/0元的价格向投资人转让股权，应当转让股权比例的计算公式如下：

转让的股权比例=投资方增资完成后的持股比例×（1-2021年实际净利润/2021年目标利润）

投资方增资完成后的持股比例：本次增资完成后投资方所实际持有目标公司股权比例，若此后目标公司发生增资扩股，则为稀释后投资方所实际持有的目标公司股权比例。

股权

回购

股权回购金额为以下两者的孰高者：

(1)投资人增资价款（若在回购时投资人已转让其持有的部分目标公司股权，则投资款应按比例折减）再加上按8%的年化单利计算的资金占用成本并扣减投资人已获公司的分红；

计算公式为：

回购方的回购价格=投资人对公司实际投资额×（1 8%*n）-已分配收益

其中：n = 投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算；

已分配收益是指投资人持有的股权比例已获得的分红派息。

(2) 根据回购日计算的投资人所持股权对应之净资产。

徒法不足以自行，因此，我们一般还会设计承担法律责任的具体执行条款，以确保对赌条款的完整和可执行。

程序性条款

现金补偿

股权补偿

股权回购

投资人向现金补偿方/股权补偿方/股权回购方发出现金补偿/股权补偿/股权回购通知后六十（60）天内，现金补偿/股权补偿/股权回购方应全力并及时地采取下列行动，以确保投资人在本合同项下的权利得以实现：

1.与投资人尽快签署相关协议和文件；

2.积极筹集资金并向投资人支付约定价格；

3.采取投资人合理要求的必要步骤（包括但不限于给予同意、通过决议、签署或修订其他有关文件）；以及

4.采取所有必要的措施协助公司完成在有关政府部门的注册和备案（如需），并且签署在实施前述各项的过程中必须向市场监督管理机关提交的所有文件或申请。

各方认可投资人的上述现金补偿/股权补偿/股权回购权，且届时将采取一切合理的行为配合，并促使其他现有股东配合，投资人实现其现金补偿/股权补偿/股权回购权。同一时间段内（指投资人现金补偿/股权补偿/股权回购通知中约定的期限的任一日期）多名公司投资人要求行使现金补偿/股权补偿/股权回购权的，如现金补偿/股权补偿/股权回购方不足以一次性回购全部股权，将按提出回购要求的公司投资人之间的相对持股比例分摊回购份额；但保证方共同并连带地承诺，投资人根据本合同取得的回购金额不得低于其在所有主张回购的公司投资人中的相对持股比例所应得的金额（即回购方应向该投资人支付的回购金额不得低于可供回购的总金额*（该投资人的持股比例/各主张回购的公司投资人的合计持股比例）），而无论现金补偿/股权补偿/股权回购方与其他公司投资人有任何在先约定。

如果现金补偿/股权补偿/股权回购方未能按期完成上述现金补偿/股权补偿/股权回购的，每逾期一日，现金补偿/股权补偿/股权回购方应当按照投资人全部增资额的千分之一向投资人支付违约金。

二、投资人与实控人/股东对赌的条款效力及履约情况

对赌条款的设计在于有效保障投资方的合法权利，然而，司法实践中不可避免会出现目标公司或实控人无法达成对赌条件的情形。该情形下，司法实践中将对赌方区分为“投资人和实控人/股东的对赌纠纷”和“投资人和目标公司的对赌纠纷”。

在“投资人和实控人/股东的对赌纠纷”中，笔者将对赌责任区分为“现金补偿责任”、“股权补偿责任”和“股权回购责任”，发现无论是哪一类型的对赌责任，司法实践中均认可对赌条款的法律效力。

投资人与实际控制人/股东对赌的条款效力

现金补偿（支持）

最高人民法院判决：在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。迪亚公司对海富公司承诺了众星公司2008年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方法。在众星公司2008年的利润未达到约定目标的情况下，迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。迪亚公司对海富公司请求的补偿金额及计算方法没有提出异议，本院予以确认。【甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、L某某增资纠纷案】

股权补偿（支持）

北京市第一中级人民法院判决：《补充协议》被终止后，《补充协议二》《业绩补偿协议》仍属有效。《业绩补偿协议》约定，毛凯应以股权方式补偿天星投资中心5275732股蓝色未来公司股票，将前述股票以1元价格转让给天星投资中心，并于2017年12月31日前将前述股权登记至天星投资中心名下。现天星投资中心要求毛凯将其持有的5275732股蓝色未来公司股票以1元的价格转让给天星投资中心，将前述股权登记至天星投资中心名下，有事实及法律依据，法院予以支持。【毛凯与北京天星开元投资中心（有限合伙）股权转让纠纷案】

股权回购（支持）

上海市第一中级人民法院判决：《补充协议一》第4条以及《补充协议二》第2条关于股权回购之约定从本质上而言，均属于“对赌条款”性质。上述条款的订立，首先完全基于签约各方当事人的真实意思表示，属于意思自治范畴，应予充分尊重；其次，该条款亦促成了乐园公司增资行为的依法顺利完成，最大程度维护了原始股东、增资方以及目标公司的基本利益……。因乐园公司至今尚未完成上市公司的股份制改制，客观上已不可能在限期内实现上市，显然已经触发了股权回购条款，瑞沨投资作为PE投资方，请求鼎发公司、朱立起按约予以回购，该请求权已具备了相应的合同依据，应予支持。【上海瑞沨股权投资合伙企业与连云港鼎发投资有限公司、朱立起股权转让合同纠纷上诉案】

三、投资人与目标公司对赌的条款效力及履约情况

在“投资人和目标公司的对赌纠纷”中，笔者将对赌责任区分为“现金补偿责任”和“股权回购责任”（“股权补偿责任”比较少见，并未列出）两种，随后发现法院对于“投资人和目标公司的对赌纠纷”在不同阶段出现了不同判决。

在“现金补偿”的对赌责任中存在二阶段的认识。

第一阶段：在甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、L某某增资纠纷案中，最高法院认为，“这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，……没有法律依据，本院予以纠正”，与此同时，中国国际经济贸易仲裁委员会作出了相反的仲裁裁决，认为此类对赌条款有效，法院并未撤销仲裁裁决。

第二阶段：最高法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，认为，“投资方与目标公司订立的‘对赌协议’在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张‘对赌协议’无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于‘股东不得抽逃出资’及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。”

言下之意为：对赌条款有效，但法院应当审查目标公司是否存有利润，如果目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

投资人与目标公司对赌的条款效力

现金补偿

第一阶段（法院认为条款无效；仲裁认为条款有效，法院不撤销仲裁裁决）

最高人民法院判决：世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波在《增资协议书》中约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，……没有法律依据，本院予以纠正。【甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、L某某增资纠纷案】

中国国际经济贸易仲裁委员会的（2014）中国贸仲京裁字第0779号裁决认定被投资公司对投资者承担现金补偿责任的对赌约定有效，被投资公司不服该项裁决，于是诉至北京市第二中级人民法院，北京市第二中级人民法院：“认定事实错误和适用法律错误均是仲裁庭对案件的事实进行判断及认定，是仲裁庭对案件实体处理的问题，不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定应予以撤销仲裁裁决的情形。故被投资公司的申请理由无事实和法律依据。被投资公司亦无证据证明仲裁庭存在枉法裁决的情形。综上，本案不存在撤销仲裁裁决的情形，被投资公司的申请理由不能成立，对其要求撤销涉案仲裁裁决的请求本院不予支持。”【陈桂生等与北京安言信科投资有限公司申请撤销仲裁裁决案】

第二阶段（对赌条款有效，但法院应当审查是否符合公司法规定）

【与目标公司“对赌”】

投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。《全国法院民商事审判工作会议纪要》

值得注意的是，虽然《全国法院民商事审判工作会议纪要》认定对赌条款有效，但是现金补偿意味着从目标公司分利润给投资人，仍需要股东会/股东大会进行决议。因此，建议在设计对赌条款中将该问题考虑进去，例如可起草股东协议，约定如出现对赌条件无法满足时，“各股东认可投资人的现金补偿权，且届时将采取一切合理的行为进行配合，使得投资人实现其现金补偿权。采取的措施包括但不限于召开股东会/股东大会，以决议的形式表决进行一定比例的分红，并同意各自将已取得的分红无条件赠与于投资人，使其分红所得等额于现金补偿金额”。

在“股权回购”的对赌责任中存在三阶段的认识：

第一阶段中，法院认为对赌条款无效，但目标公司应就增资溢价部分承担责任；

第二阶段中，法院认为对赌条款有效；

第三阶段中，《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为对赌条款有效，但法院应当审查是否符合公司法规定，需要依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查，经审查，目标公司未完成减资程序的，法院应当驳回其诉讼请求。

投资人与目标公司对赌的条款效力

股权回购

第一阶段（条款无效，但公司应就增资溢价部分承担责任）

依照《公司法》第三十六条和第三十八条第一款（七）项、第七十五条之规定，涉案的《关于瀚霖公司之增资协议》虽然是合同当事人真实意思表示，但协议中关于公司回购股份的条款约定因违反公司法强制性规定无效。协议其他条款并不违反公司法规定，应为有效。因瀚霖公司未在2011年实现净利润16000万元以上且在2013年年底已经不可能完成上市，协议约定曹务波购买股权条件已经成就，香樟投资中心根据合同约定，诉请曹务波购买其股权并承担相应的赔偿责任符合合同约定，本院予以支持。香樟投资中心诉请瀚霖公司回购其700万元股权违反公司法规定，本院不予支持，但主张偿还作为公积金部分4200万元及其资金成本部分，本院应予支持。【山东瀚霖生物技术有限公司、曹务波与公司有关的纠纷案】

第二阶段（对赌条款有效）

我国《公司法》并不禁止有限责任公司回购本公司股份，有限责任公司回购本公司股份不当然违反我国《公司法》的强制性规定。……股份回购条款中关于股份回购价款约定虽为相对固定收益，但约定的年回报率为8%，与同期企业融资成本相比并不明显过高，不存在脱离目标公司正常经营下所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律。华工公司、目标公司及目标公司全体股东关于华工公司上述投资收益的约定，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。【江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷案】

第三阶段（对赌条款有效，但法院应当审查是否符合公司法规定）

【与目标公司“对赌”】

投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。《全国法院民商事审判工作会议纪要》

虽然当前司法实务认可的“目标公司的股权回购对赌条款”有效，但司法实操中仍然存在无法履行的问题。

因为按照《公司法》第142条规定，“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本……”，第43条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”

换言之，既然“目标公司的股权回购对赌条款”有效，也需要目标公司完成减资程序，而减资程序的履行需要“经代表三分之二以上表决权的股东通过”。股东为何要通过损害自身利益的决议以满足投资方的股权回购请求呢？

在江苏金茂低碳产业创业投资有限公司、西藏金茂经信创业投资有限公司与江苏瑞雪海洋科技股份有限公司、徐洪等股权转让纠纷案中，法院直接认定，“原告要求瑞雪科技公司回购股份的主张不能得到支持。我国《公司法》第三十五条规定，“公司成立后，股东不得抽逃出资”；第一百四十二条规定，“公司不得收购本公司股份。但是有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并……公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；……”根据上述规定，为贯彻资本维持原则，保护公司债权人利益，投资方请求目标公司回购其股权，必须先履行减少注册资本的义务。然而瑞雪科技公司至今尚未完成减资程序，故原告要求瑞雪科技公司回购公司股份的诉请，无法得到支持。”

四、目标公司承担连带保证责任的对赌条款效力及履约情况

前述我们所论及的是目标公司或实控人/股东与投资人的直接对赌，但实务中经常出现投资人要求实控人/股东对赌时，目标公司承担连带保证责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于对赌协议的效力及履行中也并未提及前述情形下，对赌条款是否有效以及如何履约。

经检索司法案例发现，实务中对前述情形的认定大体分为三阶段：

第一阶段中，法院认为“目标公司对股权回购价款提供担保的，条款无效”；

第二阶段中，法院认为“公司对股权回购价款提供担保的条款在一定条件下有效”；

第三阶段中，细化了第二阶段的认定标准，即《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为“目标公司对股权回购价款提供担保的条款在一定条件下有效：审查内部决议 善意”。

目标公司承担连带保证责任的对赌条款效力

第一阶段（目标公司对股权回购价款提供担保的，条款无效）

各方签订的《增资协议》及《补充协议》中，虽然没有明确当约定的业绩目标条件未能出现时，由融资公司直接对投资人进行补偿或者回购其持有股份，而是约定立鸿投资企业有权要求退出目标公司，并选择控股股东中宙科技公司以及实际控制人朱晓飚、王保萍中任意一方收购股份，同时约定中宙光电公司、中宙科技公司、朱晓飚、王保萍为相互之间任何一方违约事项承担连带责任。该约定内容实质包含了公司以其责任资产为一方股东对于另一方股东所享有的债权提供连带责任保证。根据《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。现中宙光电公司就上述承担连带责任事项并未召开股东大会进行决议，该担保显然缺乏生效要件。同时，该约定内容实际会产生公司代其控股股东或其实际控制人承担债务责任的后果，亦即由公司承担立鸿投资企业的投资补偿义务，故该约定有违公司法相关资本维持原则的强制性规定，同时亦会损害公司其他股东及债权人的权益，故不应承认其效力。【上海立鸿投资合伙企业（普通合伙）诉浙江中宙光电股份有限公司等股权转让纠纷案】

第二阶段（公司对股权回购价款提供担保的条款在一定条件下有效）

其一，强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务。其二，强静延投资全部用于公司经营发展，瀚霖公司全体股东因而受益，故应当承担担保责任。该担保行为有利于瀚霖公司的自身经营发展需要，并未损害公司及公司中小股东权益，不违反公司法十六条之立法目的。因此，认定瀚霖公司承担担保责任，符合一般公平原则。案涉担保条款合法有效。【强静延、曹务波股权转让纠纷案】

第三阶段（公司对股权回购价款提供担保的条款在一定条件下有效：审查内部决议 善意）

【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》

由上可知，当前实务观点是认为目标公司承担连带保证责任的对赌条款，投资人如果审核了股东会/董事会内部决议，并且是善意的话，对赌条款一般是有效的。

但问题在于，即使对赌条款有效，是否意味实际履约中就不存在障碍了？

在郭丽华、山西邦奥房地产开发有限公司股权转让纠纷再审审查与审判监督民事案中，法院认为，“根据《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，也就是说，并不禁止公司为股东提供担保，但要经法定程序进行担保；同时，《公司法》第三十五条规定公司成立后，股东不得抽逃出资。而如果公司为股东之间的股权转让提供担保，就会出现受让股权的股东不能支付股权转让款时，由公司先向转让股权的股东支付转让款,导致公司利益及公司其他债权人的利益受损，形成股东以股权转让的方式变相抽回出资的情形，有违《公司法》关于不得抽逃出资的规定。本案中，按照案涉《公司股权转让及项目投资返还协议》的约定，由邦奥公司对郭丽华付款义务承担连带责任，则意味着在郭丽华不能支付转让款的情况下，邦奥公司应向郑平凡、潘文珍进行支付，从而导致郑平凡、潘文珍以股权转让方式从公司抽回出资。”

于是目标公司承担连带保证责任的对赌条款即使有效，是否又回到目标公司承担对赌责任后如何履行的问题？

即：如果是目标公司承担现金补偿的法律责任，则“人民法院应当依据《公司法》第 35 条关于“股东不得抽逃出资”和第 166 条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼”；如果是目标公司承担股权回购的法律责任，“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第 35 条关于‘股东不得抽逃出资’或者第 142 条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求”。该问题值得做进一步研究。

五、公司/实控人破产时对赌协议的履约问题研究

目标公司或者实控人无法履行对赌条件的很大一部分原因在于公司经营困难，甚至已经出现了破产问题。或者投资人在拟要求实控人进行对赌回购时发现实控人已经破产。当出现这类问题时，投资人是否还能够要求目标公司或实控人对赌回购呢？

检索司法案例，笔者发现对于目标公司破产时，投资人可向实际控制人/股东要求对赌回购。在光大金控创业投资有限公司与任马力、武华强等合同纠纷案中，法院认为，“任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松作为实际控制人承诺在公司业绩达不到约定的标准时或者该公司未能按时公开发行股票并上市时，即需对投资方进行补偿或回购投资方的股份，则在公司已经进入破产重整，股权价值严重贬损的情形下，实际控制人更应满足光大创投作为投资方基于合同约定以及其对目标公司发展趋势判断要求实际控制人回购其股份的主张。且任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松关于公司进入破产重整程序股份即不得转让的主张，亦无法律依据，故本院依法不予支持。”

对于目标公司破产时，投资人则较难向目标公司要求股权回购。在重庆佰纳投资中心（有限合伙）与郭芳等股权转让纠纷案中，法院认为，“云河公司未在增资完成后36个月内成功IPO，根据协议约定，佰纳中心可以要求云河公司回购股份，也可以向郭芳、舒畅、蒋琼莲转让股份。佰纳中心要求郭芳、舒畅、蒋琼莲支付款项收购股份的诉请，符合协议约定，本院予以支持。由于云河公司回购佰纳中心的股份需办理减资，而人民法院已受理对于云河公司的破产清算申请，云河公司已进入破产清算程序，无法办理减资，故对于佰纳中心要求云河公司回购股份的诉请，本院不予支持。”

对于实际控制人/股东破产时，投资人也较难向实际控制人/股东要求对赌回购。在成都元泓创新投资有限公司与保定天威集团有限公司普通破产债权确认纠纷案中，一审法院认为，“根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。故在天威集团进入破产程序二个月后《股东协议》已经解除，元泓公司公司应当主张《股东协议》解除后的权利，其要求按照《股东协议》约定确认其债权金额，本院不予支持。”二审法院认为“破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。由于本案《股东协议》元泓公司一方已经履行了该协议约定的公开转让股权义务，而另一方天威集团却未履行参与出价的义务，不属于双方均未履行完毕的合同，故不适用《破产法》第十八条的规定。天威集团不能依据该条款，主张《股东协议》解除或者视为解除，一审判决以《破产法》第十八条的规定认为《股东协议》已经解除属适用法律不当，应予纠正。但由于元泓公司尚未向天威集团过户股权，故天威集团无需支付股权转让款，即元泓公司未对天威集团享有债权。综上，一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，依法应予以维持”。

公司/实控人破产时对赌协议的履约问题

目标公司破产时，能否向实际控制人/股东要求对赌回购？　

任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松作为实际控制人承诺在公司业绩达不到约定的标准时或者该公司未能按时公开发行股票并上市时，即需对投资方进行补偿或回购投资方的股份，则在公司已经进入破产重整，股权价值严重贬损的情形下，实际控制人更应满足光大创投作为投资方基于合同约定以及其对目标公司发展趋势判断要求实际控制人回购其股份的主张。且任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松关于公司进入破产重整程序股份即不得转让的主张，亦无法律依据，故本院依法不予支持。【光大金控创业投资有限公司与任马力、武华强等合同纠纷案】

目标公司破产时，能否向目标公司要求股权回购？

云河公司未在增资完成后36个月内成功IPO，根据协议约定，佰纳中心可以要求云河公司回购股份，也可以向郭芳、舒畅、蒋琼莲转让股份。佰纳中心要求郭芳、舒畅、蒋琼莲支付款项收购股份的诉请，符合协议约定，本院予以支持。由于云河公司回购佰纳中心的股份需办理减资，而人民法院已受理对于云河公司的破产清算申请，云河公司已进入破产清算程序，无法办理减资，故对于佰纳中心要求云河公司回购股份的诉请，本院不予支持。【重庆佰纳投资中心（有限合伙）与郭芳等股权转让纠纷案】

实际控制人/股东破产时，能否向实际控制人/股东要求对赌回购？

二审法院：《破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。由于本案《股东协议》元泓公司一方已经履行了该协议6.1条款约定的公开转让股权义务，而另一方天威集团却未履行参与出价的义务，不属于双方均未履行完毕的合同，故不适用《破产法》第十八条的规定。天威集团不能依据该条款，主张《股东协议》解除或者视为解除，一审判决以《破产法》第十八条的规定认为《股东协议》已经解除属适用法律不当，应予纠正。但由于元泓公司尚未向天威集团过户股权，故天威集团无需支付股权转让款，即元泓公司公司并未对天威集团享有债权。综上，一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，依法应予以维持。【成都元泓创新投资有限公司与保定天威集团有限公司普通破产债权确认纠纷案】