被代理人的相对人是什么意思(代理人恶意串通损害被代理人)

民法典第一百六十四条：代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。

代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。

本条释义：

1.本条变化

本条源自《民法通则》第66条第2、3款。

2.规范目的

本条第1人的款的规范目的是对因代理人个人行为导致被代理人损害的，让代理人承担损害赔偿责任。本条第2款规范目的是对代理人和相对人的共同行为导致被代理人损害的，让代理人和相对人共同承担连被代理人带责任。

本条第1款实际上规范代理人和被代理人之间的内部关系，在对委托合同和代理权授予行为进行区分的国家，该款应意思该规定在委托合同中。因为代理权的授予作为一种单方行为，其本身不是债的发生原因，代理人并没有必须行使代理权的义务，但是代理人有可能违反委托合同中约定的义务而构成违约。在不对委托合同和代理权授予行为进行区分的国家，该款更是只能规定在委托合同中。本条第2款涉及被代理人和相对人之间的外部关系，但是该款只是无效民事法意思律行为的一个类别，在本法第154条已经作出明文规定的情况下，似乎没有重复的必要。

3.规范含义

（1）本条第1款

本款只是在抽象的意义上说明，代理人不履行或者不完全履行职责，给被代理人造成损害的，应当承担赔偿责任。其本身不能成为一个独立的请求权基础规范。如果对本款进行文义解释，本款并没被有要求代理人是基于过损害失不履行或者不完全履行，代理人似乎应当承担无过错责任。但是代理制度既包括委托代理，也包括法定代理，而法定代理的类型有多种，委托代理人的义务也有多种，并不存在一个统一的让代理人承担无过错责任的理由。代理人不履行或者不完全履行职责是否应当承担民事责任，仍然应该具体情况具体分析。

第一，作为法定代理人的监护人的责任

本法第23条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”第34条第3款规定：“监护人不履行职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担责任。”该款同样没有对监护人的主观要件进行规定，但是这并不意味着监护人承担的是无过错责任。其一，根据民法的一般原理，基于无偿的民事主体在进行法律行为时的注意义务要比基于有偿的民事主体的注意义务低。绝大多数的有偿行为都以过失为要件，要求无偿履行监护义务的监护人承担无过错责任，显然出现了价值判断的倒错。其二，该款同样不是一个独立的请求权基础规范，其实际上只是表明，当监护人不履行职责给被监护人造成的损害时，是能够受到法律救济的。

由于监护人和被监护人之间在绝大多数情况下都是基于法律的直接规定产生法律关系，因此在监护人不履行职责给被监护人造成损害时，是否应当承担责任，要通过适用《侵权责任法》第6条第1款予以解决。例外，是根据本法第33条的规定，完全无民事行为能力人可以与他人事先协商，以恶意书面形式确定自己的监护人。此时可能产生违约责任和侵权责任的竞合，被监护人主张违约责任应该类推适用有关委托合同的规定。

结合本法第35条的规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，保护被监护人的人身、财产权利及其他合法权益；除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”这对判断监护人是否存在过错，有重要的参考意义。

第二，作为法定代理人的财产代管人的责任

根据本法人的第43条第3款的规定：“财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。”该款属于独立的请求权基础规范，它是《侵权责任法》之外的特殊侵权类型。

第三，作为法定代理人的清算人的责任

根据《公司法》第190条第3款的规定：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”该款同样属于独立的请求权基础规范，是《侵权责任法》之外的特殊侵权类型。

第四，作为法定代理人的破产管理人的责任

根据《企业破产法》第27条的规定：“管理人应当勤勉尽责，忠被实执行职务。”第130条：“管理人未按照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”第130条属于独立的请求权基础规范，法院只要认定管理人没有勤勉尽责，忠实执行职务，债权人、债务人或者第三人存在损失，该损失和管理人没有勤勉尽责、忠实执行职务存在因果关系，管理人就应当承担赔偿责任。法院对管理人是否勤勉尽责、忠实执行职务的认定，就是对管理人是否存在过错的认定。

《企业破产法私法解释（二）》第9条第2款规定的“过错”，最高人民法院认为系指故意或者重大过失。

第五，委托代理人的责任

根据本款的规定，委托代理人似乎承担的是无过错责任，而且这与《合同法》第107条关于一般违约责任是无过错责任的规定相互协调，实际不然。因为根据《合同法》第406条的规定：“有偿的委托代理合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿。无偿的委托代理人合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”该条基于委托合同的有偿和无偿的区分，对受托人承担损害赔偿责任的主观要件进行区分非常合理。但是有以下几个问题仍然需要进一步分析：

一是，受托人超越权限给委托人造成损失的，是否一定要承担损害赔偿的责任。一般而言，受托人超越权限肯定属于明知，但是明知超越权限不等于故意造成损害，有可能超越权限的目的是为了给委托人减少损害。根据《串通合同法》第399条，原则上需要变更恶意委托人指示的，应当经委托人统一，但是因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当根据情况及时报告委托人。因此如果在此种情况下，受托人尽了最大注意义务妥善处理委托事务，但是委托人仍然有损失的，受托人不应承担赔偿责任。这种解释方法符合委托人和受托人之间的利益平衡，因为受托人超越权代理限带来利益的，委托人可以通过事后的追认获得利益。如果受托人为了委托人的利益超越权限，同时仅了最大的注意义务，一旦产生损失就让受托人承担赔偿责任，与民法的公平原则不符。

二是，受托人过失相对人的判断标准。受托人是否有过失，一般应通过理性人的标准进行判断。

三是，受托人和相对人进行法律行为时的名义标准。如果委托人和受托人订立委托合同，但是委托人并没有授予受托人代理权，受托人只能以串通自己的名义和相对人进行法律行为，否则构成无权代理。如果委托人授予受托人代理权的，受托人以自己的名义和相对人进行法律行为是否构成违约？如果委托人在授予代理权时明确约定，受托人只能以委托人的名义和相对人进行法律行为，受托人相对人以自己名义和相对人进行法律行为则构成违约。如果是什么受托人在授予代理权时，对受托人究竟以谁的名义进行法律行为没有明确约定的，如果受托人是行纪人的，可以推定受托人以自己的名义进行法律行为；在其他情况下，代理人可以自由选择。因为在我国，即便被代理人是作为商业代理人的货运代理人、外贸代理人，都是可以选择以自己的名义或者被代理人的名义进行法律行为。如果委托人觉得名义标注对其有特别的意义，可以在委托合同中，或者在授予代理权时明确予以约定，受托人违反的构成违约。

（2）本条第2款

本款是可以适用《侵权责任法》第8条的一个具体情形，代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，也属于共同侵权的一个类别。但是被代理人就代理人和相对人恶意串通损害其合法权益的行为，仍然存在请求权的竞合。

被代理人可以根据《合同法》第52条第2项的规定，主张代理人和相对人之间的合同无效，然后根据《合同法》第59条的规定，请求返还代理人和相对人因恶意串通取得的财产。如果被代理人在《合同法》层面主张代理人和相对人进行损害赔偿，只能分别主张代理人承担违约责任，相对人承担代理人缔约过失责任。因为根据《合同法》第42条的规定，当事人在订立合同过程中，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。在代理人和相对人订立的合同中，代理人和被代理人之间不是相对方的关系，只有在委托合同中双方才处于向对方的关系。代理人和相对人恶意串通是对委托合同义务的违反。但是在代理人和相对人的合同中，被代理人和相对人处于相对方的关系，如果在缔约过程中代理人存在过失给相对人造成损害的，被代理人应当对相对人承担缔约过失责任。反过来，相对人在缔约过程中存在过失的，被代理人也可以主张相对人承担缔约过失责任。但是这种分别主张对被代理人而言并没有明显的益处，因此，只有在代是什么理人和相对人恶意串通给被代理人造成损害，被代理人对自身损害的证明比较困难，或者自身损害比代理人和相对人恶意串通取得的财产小，被代理人基于《合同法》主张合同无效更为有利。除此之外，被代理人根据本款主张代理人和代理相对人承担连带责任，对其更为有利。

本款的构成要件包括：一是代理人和相对人存在恶意串通。即代理人和相对人必须存在故意，这是承担连带责任的前提。二是被代理人的合法权益存在损害。三是被代理人遭受的损害和代理人、相对人的恶意串通行为之间存在因果关系。四是代理人和相对人对被代理人承担连带责任。这种连带责任包括对外效力和对内效力。所谓外部效力，是指债权人有权向连带债务人中的一人、数人或者全体请求履行，也有权向连带债务人中的一人或数人请求履行全部债务或者履行一部分债务。所谓对内效力，是指连带债务中的一人履行债务超过自己应当承担份额的，可以向其他连带债务人进行追偿。

4.举证责任分配

被代理人主张损害赔偿，应当证明代理人不履行或者不完全履行职责的事实、自己受有损害、损害和代理人不履行或者不完全履行职责之间存在因果关系、代理人存在过失；法律要求故意或者重损害大过失要件的，被代理人应当证明代理人存在故意或者重大过失。

被代理人主张代理人和相对人承担连带责任的，应当证明代理人和相对人恶意串通的事实、自己遭代理人受损害、损害和恶意串通行为之间存在因果关系。