一、私募基金份额代持简述

在私募基金领域，私募基金份额现象时有出现，在实践中法院所有的审查都是基于代持协议的效力进行裁判。可见，代持协议不仅是规范代持人与实际出资人之间权利与义务关系的重要依据，更是法院处理代持相关纠纷、维护相关当事人合法权益的重要基础。

二、 私募基金份额代持的形式

私募基金份额代持的主要参与私募基金主体，包括管理人和投资人，为了规避法律法规等相关规定的限制，具体表现有以下几种情形：

1、 利用份额登记与份额转让脱节

私募基金投资人向募集账户支付投资款后即获得了对应的私募基金份额，管理人应对投资人持有的基金份额登记。契约型私募基金投资人的基金份额由管理人自行建立私募基金份额登记制度，登记造册；也可以将份额登记事项委托私募基金份额登记服务机构。有限合伙型基金和公司型基金均可以在工商行政部门进行份额登记，投资人可分别登记为有限合伙人或者公司股东并可以在工商公示系统中查询其持有的基金份额，该基金份额即有限合伙份额或股权；在实践中，投资人工商变更已经成为产品备案必不可少的步骤。然而，产品备案成功后，由于产品本身的特性（如不得变更投资人）的情况下，原投资人欲在开放期之前提前转让其持有的基金份额，便私自签订基金份额转让协议后再签订基金份额代持协议，约定基金分配收益实际归实际出资人所有（不论是否签订基金份额代持协议，笔者认为均构成代持法律关系），这种基金产品备案发行时投资人在不符合监管规定下转让其持有的基金份额，这种份额变动与原始登记的差异亦属于基金份额代持的常见现象。

2、 突破监管规定

有限合伙型私募基金参与上市公司重大资产重组或定向增发时，在管理人向券商、交易所、证监局提供的材料中均需要披露该基金的投资人名单，且投资人的名单应与有限合伙型基金的工商登记的有限合伙人名单保持一致。此类有限合伙型基金同样应当遵守股票禁售的规定，但是有限合伙人持有的基金份额并未在工商登记系统禁止转让而给有限合伙人转让基金份额提供了实践的可能。

3、 非合格投资者及非法拆分基金份额

根据中国证券监督管理委员会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条规定，私募基金的合格投资者应当具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元，其中法人投资者的净资产不低于1000万元，自然人投资者的金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。因合格投资者及投资单只私募基金金额的要求，部分投资人不满足合格投资者要求或拟投资金额未达到基金起投标准，因此该部分投资人选择委托他人代持的方式以规避相关监管要求。

另外根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条规定，私募基金的投资者人数累计不得超过《中华人民共和国证券投资基金法》、《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）等法律规定的特定数量，其中契约型基金适用《中华人民共和国证券投资基金法》第八十八条规定的合格投资者累计不超过200人；公司型基金适用《公司法》第二十四条有限责任公司不超过50人及股份有限公司不超过200人的规定。当投资人人数超过限制时，多个投资人委托一位投资人持有基金份额，从而对基金份额进行拆分。

4、 隐藏真实身份

投资人因法律、行政法规及部门规章等的限制而不能直接持有私募基金份额，进而通过委托其他主体参与投资，代持私募基金份额。如根据《公务员法》第五十九条规定，公务员不得从事营利性活动；再如根据外商投资相关规定，外国投资者在中国境内①投资必须遵守行业准入规定、在商务主管部门办理备案或审批手续等。

三、 私募基金份额代持风险

私募基金份额代持对于实际出资人及代持人的都存在较大的风险，这些风险仍可能导致实际出资人或代持人遭受损失。代持的相关风险如下：

（一） 代持协议被认定为无效的风险

我国目前除了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释（三）》”）对有限责任公司的股权代持效力进行了认可以外，未对合伙企业份额代持及契约型基金份额代持作出相应规定，代持协议的无效大多依据《合同法》第五十二条加以认定，如为了规避相关法律、行政法规的强制性规定（尤其是效力性强制性规定），则可能被法院认定无效，例如《合伙企业法》第六十七条规定“有限合伙企业由普通合伙人执行合私募伙事务”，如有限合伙人为执行合伙事务委托普通合伙人代持合伙份额的从而

间接执行合伙事务的，则可能被认定代持协议无效。

（二） 代持人自身风险

首先，对第三人而言，代持人签署基金合同，直接持有契约型基金份额或登记为公司股东或有限合伙企业的有限合伙人，从而具有了合法的权利外观。若代持人擅自处分其持有的基金份额，受让方可以依据善意取得制度取得基金份额，此时实际出资人将无法追回基金份额，只能追究代持人的违约责任并要求赔偿损失，但是追偿过程将耗费大量的人力、物力、时间成本，更甚者代持人没有偿债能力的，风险只能由实际出资人自己承担，这将对实际出资人造成巨大的损失。

其次，如代持人擅自行使或违背实际出资人的意愿在行使基金份额持有人权利的，将导致实际出资人受损的风险，如在契约型基金份额持有人大会/合伙型基金合伙人会议/公司型基金股东会中，代持人擅自行使表决权，有悖于实际出资人的意见，这可能导致实际出资人的特殊目的无法实现。

第三，代持人自身风险可能会传导至实际出资人，如代持人持有的基金份额被法院查封或强制执行；代持人离婚，其持有的基金份额被列为夫妻共同财产；代持人死亡，其持有的基金份额被列为遗产等，这都将可以导致实际出资人丧失基金份额。在王仁岐与刘爱苹、詹志才等执行异议纠纷一案（（2016）最高法民申3132号）中，詹志才代王仁岐持有的长春市中汇小额贷款有限责任公司10%的股权被强制执行，最高人民法院认为根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护，因此詹志才因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，刘爱苹作为债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。

此外，根据合同的相对性原则，实际出资人只能依据代持协议向代持人主张权利时，而不能直接向私募基金或私募基金管理人去主张，至多将私募基金管理人或私募基金列为第三人请求配合办理办理相关手续。

（三） 税收风险

基金份额代持税收风险主要体现在，当代持人与实际出资人转让基金份额，还原基金份额的真实持有情况时，税务机关将要求实际出资人按照基金份额的公允价值缴纳企业所得税或个人所得税。

另外，根据《关于明确金融房地产开发教育辅助服务等增值税政策的通知》（财税[2016]140号）规定，纳税人购入基金、信托、理财产品等各类资产管理产品持有至到期，不属于《销售服务、无形资产、不动产注释》（财税〔2016〕36号）第一条第（五）项第4点所称的金融商品转让，这意味着在基金存续期间，企业转让其持有的基金份将被征收增值税。

（四） 实际出资人“显名”风险

在基金存续期间，实际出资人要求代持人将持有的基金份额转让给实际出资人从而显名的，还应当履行法定或约定的程序，否则仅实际出资人和代持人之间签订转让协议的，不具有对抗第三方的效力。

在契约型基金中，“显名”相关程序由基金合同进行约定，一般约定基金份额转让的应取得基金管理人同意，少数情形会约定基金份额转让的由过半数基金份额持有人同意，但是有部分基金合同约定基金份额持有期间不得转让、赎回，这将导致实际出资人无法“显名”；在合伙型基金中，根据《合伙企业法》第二十二条规定，除基金合同另有约定外，代持人将其持有的基金份额转让给代持人须取得除代持人以外的其他基私募金份额持有人的一致同意，否者将无法办理基金份额的转让手续；在公司型基金中，根据《公司法》第七十一条规定，除基金合同另有约定外，代持人向实际出资人转让基金份额时，应当取得其他基金份额持有人过半数同意，且其他基金份额持有人在同等条件下享有优先购买权。另外，在合伙型基金和公司型基金中，基金份额转让还来源应当在工商部门办理转让的工商变更登记手续。

四、 基金份额代持效力及处理后果

（一） 基金份额代持的效力

基金份额代持的法律后果通常由代持人和实际出资人签订的代持协议所约定，就其法律效力应根据具体情况确定代持协议是否符合《中华人民共和国合同法》第五十二条②规定的合同无效的几种情形，否则原则上应为有效。

“代持”这一法律概念的“阳光化”亦得益于《公司法司法解释（三）》（2014.03.01生效）第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。我国现行其他法律未见对代持协议或有限合伙份额代持效力的直接约定，司法实践中即根据《合同法》第五十二条的规定进行裁判。如汪淑贞与杨云才委托合同纠纷一案（（2015）台温商初字第3587号）中，法院认为涉案的基金份额代持协议书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，对签约各当事人均有法律约束力。在宋云发与姜言礼、威海谨乾股份投资中心合伙协议纠纷一案（（2016）鲁0203民初1878号）中，法院认为原告和被告姜言礼之间存在代持股合同关系，双方签订的《股权投资基金份额委托代持协议书》系双方真实意思表示，又不存在违反法律、行政法规的强制性规定情形，为此，上述协议书合法有效，原被告应严格按照约定履行。

尽管《合同法》第五十二条对合同无效情形进行了列举，但是实践中仍有许多争议，尤其是第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定。对于强制性规定的理解，学界普遍认为只有在违反效力性强制性规定时才会导致合同无效，如违反规范性强制性规委托定不必然无效。根据《合同法司法解释（二）》第十四条，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”仅指效力性强制性规定，实践中一般认为（1）法律、行政法规直接规定违反相关规定导致合同无效的，该规定为效力性强制性规定；（2）法律、行政法规未规定违反该规定导致合同无效，但违反该规定将损害国家利益或社会公共利益的，该规定为效力性强制性规定；（3）如违反的法律、行政法规未规定违反相关规定导致合同无效的且不损害来源国家利益或社会公共利益，而只是影响当事人的利益的，则该规定为规范性强制性规定。如北京问日科技有限公司与高兴股东资格确认纠纷一案（（2015）一中民（商）终字第5296号）中，北京市第一中级人民法院认为《公务员法》关于公务员不得参加营利性活动的相关规定非效力性规范，因此高某的公务员身份不是代持协议无效的理由。

需注意的是，《公司法司法解释（三）》关于股权代持的规定是关于有限责任公司做出的，实践中对于非上市股份有限公司的代持一般参照该规定适用。

（二） 代持协议无效的情形

在实践中，代持协议一般认定为有效，无效为例外情形，具体有两种表现形式：

一是因代持协议中的其他条款无效，并且因该条款与代持协议的核心内容相冲突而导致整个协议无效。如寻爱珉、冯克邦与吉林省文慧文化艺术品投资咨询有限公司、戈大鹏委托理财合同纠纷一案（（2019）吉01民

终1223号）中，法院认为双方签订的《委托说明》及《代持协议》中约定投资基金风险由寻爱珉、冯克邦自行承担，但是根据录音证据显示，戈大鹏此后又口头承诺一定偿还寻爱珉、冯克邦的的资金，并明确表示是给固定收益年化12%，戈大鹏关于无论盈亏均保证返还寻爱珉、冯克邦本金并给固定收益的承诺属保底承诺，其违反了市场基本规律及公平原则，应属无效，由于保底承诺对《委托说明》及《代持协议》的合同目的及存续必要性有决定性的影响，故保底承诺的无效亦导致《委托说明》及《代持协议》无效。对于损失责任的承担，戈大鹏作为受托方，亦是基金理财的合格投资人，对于保底承诺无效应是明知，而寻爱珉、冯克邦作为委托方，对于投资理财的风险亦应当有所判断，鉴于戈大鹏与寻爱珉、冯克邦对合同无效均存在过错，双方之间应当公平分配损失承担责任，即戈大鹏应返还寻爱珉、冯克邦本金100000元并支付相应利息（按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算）。

二是代持协议因违反法律法规的委托强制性或禁止性规定而无效。如《合伙企业法》第三条规定国有独资企业、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，如果前述几种主体通过代持协议的方式成为了普通合伙人，则代持协议应当无效；对于非前述特殊性质的主体，如果其本身是有限合伙人，通过代持协议的方式实际上又成为了普通合伙人，通过私募基金产品的特殊安排从而参与私募基金的投资管理，获取管理费甚至超额收益或者因执行合伙事务导致投资失败连带其他普通合伙人承担无限连带责任，此种情形下，代持协议也应当无效，并应根据各方主体对亏损事项的过错行为承担法律后果。

（三） 代持协议纠纷中实际出资人的诉求

实际出资人的主要诉求有两类，一类是显名，一类是主张投资本金及收益，当然，显名的根本目的亦是为了主张投资本金及收益。如阙焕忠与姜言礼企业出资人权益确认纠纷（（2015）锡滨商初字第00521号）一案中，实际出资人阙焕忠与受托人姜言礼签署了《南海成长精选（天津）股权投资基金份额代持协议书》明确阙焕忠享有南海成长精选（天津）股权投资基金投资人姜言礼名下的上述股权投资基金500万元份额的权益，姜言礼仅为基金份额的代持人。实际出资人在经与基金管理人沟通和签订合伙份额转让协议的前提下，办理资金有限合伙份额的工商变更手续时，发现姜言礼名下该部分涉案基金份额资金已在2015年7月17日、8月3日被山东省青岛市市北区人民法院诉讼保全查封，因而后续的出资人变更手续无法办理。最后法院根据相应的证据裁判阙焕忠为涉案基金份额的实际出资人，且姜言礼已将上述基金份额全部向其转让并已获得基金管理机构的同意；为此，姜言礼名下的南海成长基金企业1400万元出资额应归其所有。

当投资失败基金亏损或者踩雷时，实际出资人就通过主张其与受托人之间的关系是民间借贷管理主张受托人向实际出资人返还本金和利息，如方莉与张珍珍、姜小胜民间借贷纠纷（（2018）浙0802民初6998号）一案中，实际出资人方莉与受托人张珍珍实际签订了基金份额代持协议，但是方莉作为原告主张其与张珍珍、姜小胜之间为民间借贷关系，但是仅提供了银行转账凭证，张珍珍和姜小胜提供了份额代持协议进一步举证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告所提供的证据能够证明其主张的为原告代为购买基金的事实，原告未能进一步举证证明原、被告之间存在借贷的合意，故应承担不利的法律后果，其诉讼请求并未被支持。

（四） 私募基金管理人对于投资人中有代持的情形处理问题

对于私募基金禁止非法拆分转让的限制还未在法律、法规中有明确限制性规定，仅在部门规范性文件、协会自律规则中约定③，故仅能在具体监管和管理关系中受到约束，并不直接影响代持协议的效力。倪学林与上海鼎值电子商务有限公司委托合同纠纷（（2018）沪0113民初3323号）中，原告实际出资人，先后与受托人签订了三份代持协议共投资70万元，判决中确认了代持协议的效力。

而投资人有的时候为了参与私募基金投资，本身不符合私募基金合格投资者的要求或者不符合私募基金投资100万的最低要求，或者不符合管理人认购额度的限制，而向他人募集。阙焕忠与姜言礼企业出资人权益确认纠纷（（2015）锡滨商初字第00521号）一案中，管理人组织投资人大会时知晓投资人姜言礼持有的基金份额存在代持情况，管理人对于实际投资人的身份予以认可并配合办理了

工商变更手续。但是，笔者认为该认可的前提是实际出资人符合私募基金管理人合格投资者的要求，管理人也应对实际出资人进行风险识别能力和风险承担能力相匹配等系列合规募集流程后才能够对实际出资人的基金份额进行确认，否则不能将其认定为基金份额持有人。

因此私募基金管理人在募集资金时，应当严格按照相关法律、法规及规范性文件的规定，对投资人的合格投资人资格进行核查，对不符合合格投资人资格的不得接受该投资人的申购，否则将受到相关监管处罚。在基金产品存续过程中，投资人将其持有的基金份额对外进行转让，该转让符合相关法律、法规、规范性文件规定以及基金合同约定的，尽快办理份额转让手续，对实际出资人的权益进行确认，对不符合相关规定及约定的，不应办理转让手续并提示投资人相关风险。

五、 结语

私募基金份额额的代持具有一定的合理性，但是实践中应当注意代持时，尽量避免采用代持的模式，如果需要使用代持，则需要注意代持协议首先不贷款会因为相关约定违反法律法规的规定而无效。同时，管理人和投资人也应遵守相关部门规章及行业规范出于对私募基金行业的规范，虽然违反这些规定不会必然导致代持协议无效，但代持相关主体会遭受行政处罚。因此，笔者建议，在进行代持安排前各方应在遵守法律、行政法规及行业规范的前提下，结合交易特殊情况谨慎使用。

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①中国境内指除香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区之外的中华人民共和国领土范围。

②根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

③相关规定如下：

1、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（2018年10月22日证监会令〔第151号〕公布，自公布之日起施行）第二十五条规定：资产管理计划应当以非公开方式向合格投资者募集。证券期货经营机构、销售机构不得公开或变相公开募集资产管理计划，不得通过报刊、电台、电视、互联网等传播媒体或者讲座、报告会、传单、布告、自媒体等方式向不特定对象宣传具体资产管理计划。证券期货经营机构不得设立多个资产管理计划，同时投资于同一非标准化资产，以变相突破投资者人数限制或者其他监管要求。单一主体及其关联方的非标准化资产，视为同一非标准化资产。任何单位和个人不得以拆分份额或者转让份额收（受）益权等方式，变相突破合格投资者标准或人数限制。

2、《中国人民银行中国银行保险监督管理委员会 中国证券监督管理委员会国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（2018年4月27日银发〔2018〕106号发布）第六条规定：金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客贷款户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付。

4、《私募投资基金募集行为管理办法》第九条规定：任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。

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