房地产管理法注释版(房地产管理法26条释义)

国鹏；韩振文；倪玲玲

山东理工大学法学院;浙江工商大学法学院;山东省淄博市中级人民法院

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）由十三届全国人大三次会议于2020年5月28日通过，并于2021年1月1日起施行。

至此，《民法典》的编撰工作已经结束，以解释论为主导的后《民法典》时代已经开启。[1]烂尾楼的法治化治理问题，特别是购房人的受偿顺位规则问题，应当置于该时代背景下重新探讨。

所谓烂尾楼，一般是指取得施工许可证开工建设后，因资金、技术、规划等原因停工，或者超过预计竣工时间一定期限没有验收竣工的工程。[2]在穷尽其他治理手段后，司法拍卖是最终的无奈的选择，除非买受人同意继续履行原购房合同，从拍卖款中获得优先受偿便成为购房人的最后保障。

基于对弱势群体生存权的保障，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《优先受偿权批复》”）第2条规定，承包人的工程价款优先受偿权不得对抗已经交付全部或者大部分购房款的消费购房人；《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（以下简称“《优先受偿权答复》”）则进一步细化为“两个不得对抗”，即工程价款优先受偿权不得对抗购房人的房屋交付请求权，也不得对抗购房人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。

自此，购房人的超级优先权规则得以确立，已经在司法实践中广泛适用并产生了良好的社会效果。但《优先受偿权批复》已经被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》【法释〔2020〕16号】废止，自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》虽然在继承《优先受偿权批复》的基础上完善了建设工程价款优先受偿权的制度，但并未保留购房人的超级优先受偿权规则，《优先受偿权答复》也失去了存在的基础。

在烂尾楼治理法治化的前提下，购房人受偿顺位规则需要在《民法典》体系下重新考量。

一、购房人受偿权顺位规则体系

相较于民事法律的单独立法，《民法典》实现了民事法律规则的体系化，也包括债权人受偿顺位规则的体系化，但《民法典》不可能也并未对于购房人这一特殊债权人的受偿顺位规则进行专门规定，购房人受偿顺位规则需要在债权人受偿顺位规则体系框架内构建。

（一）《民法典》关于债权人受偿顺位的规则体系

1.担保物权系债权人受偿顺位规则体系之基础

担保物权以担保物的变价款项优先受偿来保障债权实现，是最典型、最传统的债权人优先受偿规则，可称之为典型担保，故《民法典》第二编第四分编专门规定了担保物权，包括抵押、质押以及留置三种担保，构成了《民法典》债权人受偿顺位规则体系的基础。

相较于《物权法》关于担保物权的规定，担保物权制度发生了重大调整，具有如下特色：一是形式主义与功能主义相结合。大陆法系主要采取形式主义的立法模式，以德国民法典为典型，主要特点是基于物债二分结构，保证制度与担保物权制度分别规定在债权编与物权编，分别设置人的担保规则与物的担保规则。

美国法则采取功能主义的模式，凡具有担保功能的交易形式都称之为担保，但当事人需要办理登记，各权利人按照登记的先后顺序确定权利实现的顺位。我国《物权法》采纳了德国民法典的模式，但是物权法定模式过于僵化，限制了新型的担保交易的发展，也不当地限制了当事人的私法自治，最终《民法典》在形式主义的模式下结合了功能主义模式的一些做法，可称之为“折中主义”。

[3]在优化营商环境之客观需求推动下，功能主义凭借着登记外观与形式主义融合在一起，主要按照登记顺序确定优先权顺位，形成了我国特色的受偿顺位规则体系，方便了投资人的审查与决策，甚至可以称之为“登记主义”。

在具体规则层面，我国《民法典》既坚持物权法定、物债两分原则，按照担保物权顺序确定优先权顺位，又将担保形式扩大到各种非典型担保，按照登记的时间先后确定清偿顺位，将登记扩大到所有权保留、出租人的所有权以及应收账款的归属等。二是双重强化了对于投资人权益的保障。

德国民法典建构起以融资为中心的担保物权，是处于资本主义垄断阶段的德国的经济生活的客观要求，担保性因而成为德国民法典确认和安排债权顺序的唯一因素，[4]这方便了投资人的审查决策，相较于罗马法、法国法，无疑强化了对于投资人权益的保障。

但随着商业的发展，形式主义仍然不能满足现代融资需要，美国《统一商法典》第九编是功能主义立法的典型代表，它建构了统一动产担保交易规则，统一了各种动产担保形态，使当事人可以通过统一的法律机制和术语从事动产担保交易，大大降低了担保交易的成本，也提升了担保交易的效率，[5]这无疑进一步强化了对于投资人的保障。可见，形式主义与功能主义相结合，双重强化了对于投资人权益的保障。

2.其他受偿顺位规则也是债权人受偿顺位规则体系的重要组成部分

除了担保物权以外，《民法典》还构建了其他优先受偿规则，第386条中的但书条款为担保物权分编之外，甚至为《民法典》体系外创设其他优先受偿权规则留下了充足的空间。

综观《民法典》的规定，可以分为四个层面，其一是物权编通则部分第221条第1款规定的预告登记规则。其二是《民法典》物权编外的优先受偿权规则，譬如《民法典》在合同编第807条规定了建设工程价款优先受偿权，虽然学界对其性质存在争议，但应当归入法定优先权的范畴，[6]是优先于担保物权的优先受偿权。其三是《民法典》体系外的优先受偿权规则，譬如《税收征收管理法》第45条第1款规定了税收优先受偿权，再如《企业破产法》第113条规定了破产财产的清偿顺序。其四是非典型担保，《民法典》第388条规定，除了典型担保合同以外，还包括其他具有担保功能的合同。

物权让与担保、流动质押等非典型担保已经被2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保解释》”）肯定，譬如即使房地产已经登记在债权人名下，但如果构成物权让与担保，则债权人只能享有优先受偿权，而不可享有所有权。由此可见，将我国受偿顺位规则局限于担保物权编或者《民法典》的想法是片面的，优先受偿权是解决债权冲突的方法，既非物权，也非债权，更非物权性债权。[7]《民法典》关于债权人受偿顺位规则体系是开放的，并未排除《民法典》之外依法设立消费购房人等特殊利益主体的优先受偿权。

（二）购房人优先受偿权规则之价值基础

由上可知，《民法典》构建的债权人受偿规则体系是完整的、开放的，但购房人这一特殊债权人是否应当享有优先受偿权，需要在价值层面进行探讨。

1.消费购房人享有生存性债权，应当优先保障。

为了优化营商环境、鼓励融资，消灭隐性担保是必要的，《民法典》按照登记及其顺序来确定债权清偿顺序。[8]这确实方便易行，但毫无例外地按照登记顺序确定清偿顺序，将造成对于生存性债权的不公平。

生存性债权是指自然人享有的直接与维持其所必需的健康和生活紧密相关的债权，[9]消费购房者享有的债权系生存性债权。罗马、法国与德国债权冲突解决方式主要甚至完全是按照设立时间顺序和登记时间顺序，主要适用于有担保的债权之间的冲突解决和部分特殊债权之间的冲突解决，而意大利债权冲突解决的方式是以债权重要性顺序为主，设立时间顺序和登记顺序为辅，其适用范围是以特殊债权为主，普通债权和有担保的债权为辅。[10]意大利模式固然存在识别上的复杂性，但利于实质正义之实现，在投资人利益双重强化的背景下，意大利模式值得参考。购房人超级优先权规则背后始终隐藏着保护处于实质弱势地位的购房人的生存者的价值预设，其规范意志皆在于通过赋予处于弱势地位的购房人以特定优先权，以追求实质正义。[11]

2.开发商与购房人关系是最基础的营商环境，应当优先保障。

虽然房地产交易是一个复杂的体系，但满足购房人的正当需求是开发的最终目的，开发商、投资商、建筑商的利益最终要通过商品房销售实现。开发商与购房人之间的关系是主要矛盾，与投资商、建筑商的关系是次要矛盾，一旦主要矛盾破裂，营商环境将无从谈起。

在发达的担保制度下，投资商可利用开发商对于资金的迫切需求设计出恰当的担保方式，建筑商也可通过优先受偿权获得保障，但购房人往往处于劣势，对于购房人保障是矛盾的主要方面，原超级优先权规则无疑是最简单、最直接的保护。在我国，期房购房人采用的主要是按揭购买方式，贷款的规模巨大，购房人利益的背后是银行利益。由于我国的贷款机构单一且缺乏有效的二级市场，住房贷款形成的各种风险都聚集于银行体系内，在没有建立起有效的二级抵押贷款市场以前，这些风险都是系统性的不可分散的风险。[12]我们引入了美国的功能主义，但缺乏分散和多重保障的机制，一旦购房人的优先受偿权不能得到保障，银行对于购房人的债权也难以保障，甚至会引发系统性的金融风险。

（三）购房人优先受偿权规则之演变

1.《民法典》颁布之前的购房人受偿顺位规则体系

在《民法典》颁布之前，期房购房人的优先受偿规则体系是分散的。其一是超级优先权规则，《优先受偿权批复》第2条与《优先受偿权答复》第2条已经对此进行了明确规定，该规则简单明了，在烂尾楼治理中发挥了不可替代的积极作用。其二是《物权法》第221条确立的预告登记规则，鉴于超级优先权规则的存在以及我国登记制度不健全，该规则的作用及其缺陷并未显现。其三是物权期待权规则，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议复议规定》”）第28条、第29条规定了物权期待权规则，该规则虽然目的在于保障物权的实现，并未规定购房人具有优先受偿权，但第29条与超级优先权规则的基础是相同的，均适用于消费购房人。

从理论上来讲，预告登记规则应当能够保障期房购房人的物权期待权与优先受偿权，但现实并不尽然，物权登记不健全是物权期待权得以存续的重要原因。[13]其四是商品房预售网签备案规则，作为一种行政管理手段，虽然直接目的在于防止一房两卖，但客观上也与期房购房人优先权保障有关。上述规则虽然分散，但相互配合，确实解决了期房购房人权益保障中的难点与痛点。虽然《破产法》第113条并未将购房人的求偿权列入优先受偿顺位，但购房人优先受偿权规则一直在破产实践中适用。

2.《民法典》颁布之后的购房人受偿顺位规则体系

《民法典》颁布实施后，虽然购房人优先权规则的价值基础并未改变，但购房人的超级优先权规则不仅在《民法典》中找不到依据，而且缺乏登记外观，属于隐性权利，与《民法典》优先受偿权顺位规则基础不符，构成体系性违和，被废止也是应然的，但在现行体系下，应当采用其他规则保障购房人的优先受偿权。

按照《商品房销售管理办法》第3条的规定，商品房销售包括现房销售与预售两种，但为了筹集开发资金，开发商往往选择预售，即要求购房人在一定期限内付完全部购房款或办完银行按揭手续，导致商品房销售只剩预售一种形式。[14]当前国内商品房预售比例普遍在80%以上，部分城市达到90%以上。[15]在商品房预售过程中，所有权登记与抵押登记尚不具备办理条件，故在《民法典》债权人受偿顺位规则体系下，与期房购房人优先受偿有关的规则仅有三种，即预告登记规则、物权期待权规则与商品房预售网签备案规则，下面逐一进行分析。

二、购房人优先受偿规则存在的问题

（一）预告登记规则存在的问题

预告登记是与所有权登记、抵押登记等本登记相对应的概念，是指为确保未来的物权变动的债权请求权之实现，而向登记机构申请办理的预先登记。[16]按此定义，多种物权均可进行预告登记，但根据《民法典》第221条以及《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款的规定，[17]在商品房预售过程中的预告登记，包括所有权预告登记与抵押权预告登记两种。商品房预告登记与在我国占据市场主导地位的商品房预售具有先天的契合性，弥补了预售商品房不具备办理所有权登记或者抵押登记的缺陷。在期房烂尾后，两种预告登记是否具有优先受偿效力，则成为其能否替代超级优先权规则的关键。

1.所有权预告登记的优先受偿效力不明晰

从一般意义而言，债权既包括请求对方履行合同的权利，也包括违约以后追究违约责任的权利，但按照《民法典》第221条的规定，预告登记是为了确保对方履行合同而产生的对抗效力，并未规定具有优先受偿效力。司法实践中，预告登记所具有的保障将来物权变动的效力，已经得到了普遍的肯定，[18]但对于是否具备优先受偿效力则存在争议，需要从执行与破产两方面分析。

其一，所有权预告登记能否在执行程序中具备优先受偿效力？根据《执行异议复议规定》第30条的规定，[19]预告登记具有对抗强制执行的法律效力，但在本登记条件具足以前，不可对抗查封措施，只可排除处分措施；在本登记条件具足后，为了办理本登记，可以排除查封措施。但对抗效力并非优先受偿效力，该条也没有涉及期房烂尾后怎么处理，本登记在期房烂尾后已经无法办理，除非能够盘活，但执行机构并非审判机构，不宜判断这一复杂情况，只能等待破产程序解决，这也是一些烂尾楼迟迟不能得以治理的重要原因之一。赋予购房人优先受偿权是打破僵局的办法，因为理性的购房人不会任由僵局持续下去，甚至会主动申请强制拍卖。

其二，所有权预告登记能否在破产程序中具备优先受偿效力？关于破产程序中的优先受偿效力，学界争议颇多。有的认为如果预告登记的义务人进入破产宣告后，预告登记转为本登记的条件尚不满足，此时预告登记的权利人不享有取回权或者别除权。

[20]有的认为在预告登记权利人请求权的履行期限尚未届满或者履行条件并未成就时，权利人可以请求将不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。[21]有的认为预告登记权利人的权利分为期房现状价值及其与购房款价差的普通债权，即权利人对期房现状的价值具有别除权基础而优先受偿，后者按照普通债权参与平等分配。

[22]从预告登记不能等同于本登记而言，第一种观点是合理的，也与《破产法》的规定不冲突，但并未考量消费购房人这一特殊群体的利益，有违实质上的公正性。从保障本登记实现角度而言，第二种观点是合理的，但可能导致烂尾楼治理陷于停顿，实际上是一种僵局。第三种观点是一种折中观点，具有实质上的公正性，但该观点缺乏至少司法解释层面的规则支持。

笔者认为保障购房人获得所有权与保障购房人获得受偿权构成了完整的债权，《优先受偿权答复》中的“两个不得对抗”规定是合理的；虽然在期房建成后实行建筑物区分所有，但在未建成时尚无法区分，鉴于购房款已经物化为在建工程及其附属设施，所有预告登记权人的利益应当一并考量，应当按照购房款比例优先受偿在建工程的拍卖款；至于未受清偿部分，则与预告登记无关，按照《破产法》的规定受偿即可。

2.抵押权预告登记的优先受偿效力存在不确定性

抵押权预告登记不同于所有权预告登记，其目的在于保障债权人的优先受偿权，通常用于按揭贷款，用以保障银行债权。实践中，尚未见购房人进行抵押权预告登记，因为在购房人已经办理所有权预告登记的前提下，已经无需办理抵押预告登记了；同时，为了获得银行贷款，在银行已经办理预告登记的前提下，购房人也不可能再办理抵押预告登记了。抵押权预告登记的优先受偿效力也应当从执行程序与破产程序两方面进行探讨。

其一，抵押权预告登记能否在执行程序中具备优先受偿效力？在期房按揭贷款过程中，银行是预告登记权人，开发商是阶段性保证人。按照《担保解释》第52条第1款的规定，[23]在期房烂尾后，无法办理竣工验收，开发商自然不可能办理建筑物所有权首次登记，抵押权预告登记不可能转为本登记，自然不具有优先受偿效力。但该条没有涉及其他债权人申请执行情形，考虑到抵押预告登记之目的，按照《执行异议复议规定》第30条的规定，抵押权预告登记应当具有对抗执行的效力，如果开发商破产，则可以按照《担保解释》第52条第2款的规定获得优先受偿。

其二，抵押权预告登记能否在破产程序中具备优先受偿效力？按照《担保解释》第52条第2款的规定，[24]不管是否烂尾，只要不是在受理破产申请前一年内进行预告登记，就可以按照本登记对待，在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持。

从文义来理解，这里的优先受偿权应当按照登记时间来排序，并未赋予其超级优先受偿权，但考虑到预告登记的空前绝后性，“空前”即《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第4款规定的先注销在先的抵押登记条件，[25]“绝后”即《民法典》第221条规定的限制处分效力，抵押权预告登记的最优先受偿效力能够得到保障。

同时，这里的优先受偿权应当限定为“在受理破产申请时抵押财产的价值范围内”，这是因为从受理到宣告破产清算通常需要很长时间，甚至经历重整或者和解，可能发生担保物的价值增长，譬如破产重整虽未成功但烂尾楼获得了一定程度的续建，权利人只能以受理破产申请时抵押财产的价值范围为标准来确定优先受偿的范围。[26]破产受理日后，为盘活烂尾楼而增加的财产不属于破产财产，与前述购房人的优先受偿权并不限于在建工程的拍卖款并不矛盾，但破产财产在破产受理日后的孳息或者收益应当属于破产财产，譬如租赁费收入。

3.预告登记存在滞后性、或然性

按照《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第1款的规定，[27]办理预售商品房预告登记至少需要具备网签备案合同与预告登记合意两个要件。前者可以有效防止网签备案后的一房两登记，但如果不能实现预告登记与网签备案同步进行，则存在滞后性，购房人的风险是难免的；后者造成了预告登记的或然性，如果开发商不同意，将导致预告登记不能办理。在期房烂尾后，如果存在其他担保登记或者保全措施，则预告登记不能办理，购房人的优先受偿权无从谈起。

（二）物权期待权规则难以保障购房人的优先受偿权

1.物权期待权规则

物权期待权来源于德国司法实践，德国民法典并未规定物权期待权，德意志帝国法院（RG）时代虽早在1920年即承认保留买主的法律地位为期待权，但对其法律性质却始终没有明确的看法，一直到1982年，德国联邦法院才在一项判决中正式承认期待权为物权。[28]物债两分导致物权行为与债权行为区分，在已经达成处分合意的前提下，不能再仅仅视为债权行为了，如果严格贯彻物权无因性，则赋予达成处分合意的一方优先权也是理所当然的。

《执行异议复议规定》引进物权期待权规则，系为了弥补不动产登记制度之不足。物权期待权是指对于已经签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物权，但赋予其类似物权人的地位，其对物权的期待权具有排除执行的效力。

[29]《执行异议复议规定》规定了无过错购房人与消费购房人的物权期待权，我国《物权法》采纳了德国民法的形式主义，同时采纳德国司法领域的物权期待权，具有契合性。如果登记制度健全，则没有必要引进物权期待权规则，但长期以来，我国不动产登记制度一直不健全，不能全面实施预告登记。与预告登记相比，物权期待权规则对于购房人利益保障是十分有限的，只有符合法定条件才可享有物权期待权。

2.物权期待权规则难以保障购房人获得优先受偿

对于两种物权期待权，应当分别进行分析。其一，无过错购房人的物权期待权的优先受偿效力不明晰且难以适用于期房购买人的优先受偿权保障。《执行异议复议规定》第28条规定了无过错不动产买受人的物权期待权，需要具备购房人已经合法占有该不动产等四个要件。该制度的出发点是无恒产者无恒心，对不动产买受人在执行程序中予以优先保护，物权期待权对于增强人民群众对法律公平的信心无疑具有特殊的意义。

[30]在四个要件成就后，当事人显然已经达成处分合意，只是欠缺物权登记形式了，仅仅给予债权保护显然不妥，应当赋予其对抗开发商的其他债权人的效力。但烂尾楼尚未竣工验收，不可能交付，也无法过户登记，物权期待权的法定要件尚不具备，故该规则难以保障期房购房人的优先受偿权。其二，消费购房人的物权期待权的优先受偿效力不明晰。《异议复议规定》第29条与2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对于消费者物权期待权规则进行了详尽的规定与解读，已经日臻完善，但该规则无意于解决优先受偿权问题，而是留待参与分配制度予以解决。[31]目前，参与分配制度仍未解决该问题，但执行中的对抗效力可以在一定程度上保障消费购房人的优先受偿权。

（三）网签备案规则对于购房人的权益保障效力尚未引起重视

1.网签备案已经成为房地产交易的基本秩序

“网签备案”是房屋交易合同网签备案的简写。起初，仅仅是线下签署房屋交易合同并到主管部门备案，《城市房地产管理法》第45条第2款与《城市房地产开发经营管理条例》第26条第2款规定，开发商应当自商品房预售合同签订之日起30日内办理备案手续。后来，又逐步发展到网签并实现网签与备案一体化，《城市商品房预售管理办法》第10条规定，房地产管理部门应当逐步推行商品房预售合同网上登记备案，《住房城乡建设部关于进一步规范和加强房屋网签备案工作的指导意见》进一步规定，实行房屋买卖合同网签备案制度，[32]《住房和城乡建设部关于提升房屋网签备案服务效能的意见》进一步规定，实现网签即时备案。[33]可见，网签备案就是在房屋交易的过程中，政府部门的服务行为（搭建平台） 当事人的民事行为（网上签约） 政府部门的监管行为（完成备案）。[34]

2.网签备案的效力

网签备案的效力体现为三个方面。其一，债权公示效力。虽然债权一般无需公示，但预售公示在房地产领域具有重要作用，一方面成为相关民事主体的决策依据，其他购房人据此可以防止一房两卖，银行可以据此决定是否发放按揭贷款，向开发商提供资金者可以据此判断交易风险；另一方面成为国家机关采取相关措施的依据，政府可以据此对于房价等实施宏观调控措施，人民法院可以据此采取执行措施。

《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（公开征求意见稿）第13条规定了隐名购房人提起的执行异议之诉的两种处理方案。[35]笔者认为方案一更具合理性，因为在网签备案以后，从债权公示角度而言，网签备案可以成为名义购房人的债权人的决策依据，该合理预期应当保护；从维护网签备案秩序而言，隐名购房人是违反交易秩序的，且不排除存在违反限购等目的；从风险防范角度而言，隐名购房人对于风险是明知的，也是可以轻易避免的；从诚实信用角度而言，对于隐名债权人保护，容易引发恶意串通等道德风险，徒增执行难度。

其二，禁止重复网签备案效力。《住房和城乡建设部关于提升房屋网签备案服务效能的意见》规定当事人有权申请变更、注销网签备案，但在变更、注销网签备案前，不得重复办理同一套房屋的交易合同网签备案，[36]实践中主要通过更名、更正、注销三种方式办理。[37]这可以防范一房两卖，一房两备案。其三，限制他人进行转移登记与预告登记的效力。按照《不动产登记暂行条例实施细则》第86条规定，申请预购商品房的预告登记应当提交已备案的商品房预售合同，非网签备案者不可进行登记。从一般意义而言，网签备案可以避免一房两备案或者两登记，但如果网签备案对于其他相关合同没有约束力或者对抗效力，则其他出资人或者购房人可以通过诉讼或者仲裁绕开上述保护措施，网签备案购房人的权益保障存在漏洞。

3.网签备案的效力尚未引起司法实践的重视

其一，网签备案并未被确认为公序良俗。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款的规定，商品房预售合同未办理登记备案手续不可作为合同无效的理由。从一般意义而言，网签备案规则虽然来源于法律、行政法规的规定，但并不属于违反法律、行政法规的效力性规定，也不属于法定的生效要件，不应当影响合同效力，上述规定并无不当。但分析问题应当全面，网签备案作为房地产领域的基本交易秩序，其公序良俗性质尚未引起重视。

其二，网签备案以外的购房合同可能构成恶意串通侵害网签备案购房人的合法权益。网签备案的初衷是防范一房两卖，保障网签备案合同项下购房人的物权期待权。恶意串通的非网签备案购房合同效力应当被否定，如果能够证明第二购房人与出卖人恶意串通损害第一购房人的合法权益，可以主张第二个商品房买卖合同无效。[38]同理，对于已经网签备案的房产设定让与担保，如果构成恶意串通，也应当认定无效。鉴于网签备案可以阻止担保登记，即使登记机关疏于审查而办理，购房人也可以申请撤销登记。

其三，网签备案以外的合同可能构成侵害债权。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第15条虽然肯定了网签备案的证明力，但并未考虑对于网签备案合同的侵权行为。[39]上述三方面的司法保护虽然不能使购房人直接获得优先受偿，但排除非网签备案合同或者担保合同的效力，即排除了其他优先债权，也与购房人的优先受偿权保障密切相关。

三、购房人优先受偿规则之完善

（一）购房人受偿权顺位新旧规则的衔接与适用

自《优先受偿权批复》《优先受偿权答复》施行以来，已经产生了广泛的社会影响，超级优先权规则与预告登记规则、物权期待权规则、网签备案规则共同组成了当时的优先权规则体系，虽然当时《合同法》《物权法》等民事单行法均未规定超级优先权规则，但上述规则属于弥补法律漏洞的司法解释，已经成为当时购房人的合理预期，该预期不应当因新规则的实施或者旧规则被废止而否定。

民商事法律一般不溯既往，已经成为共识，故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第1条第2款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。超级优先权规则与物权期待权规则属于当时的规则，应当适用于当时的购房行为。虽然上述司法解释第2条还规定了有利溯及规则，但相较于现行规定，上述规则是对于当时的购房人是最佳的保护措施，不应适用《民法典》及其施行后的相关司法解释的规定。

在《民法典》实施前的购房行为，离开了该规则的保护，将引发诸多社会问题，应当继续适用超级优先权规则，以维护当时的交易秩序与预期。在《民法典》施行后，预告登记权人的优先受偿权应当保障，但登记制度仍未完善，在全面推行预告登记前，赋予物权期待权人优先受偿权是必要的，但应当严格条件，以避免对于现行规则的过度冲击。

（二）完善预告登记规则并赋予优于工程价款的优先受偿效力

1.通过行政手段弥补预告登记的滞后性与或然性

对于预告登记的或然性、滞后性弊端，被动、中立的司法是无法解决的，还得有赖于行政措施来解决。在商品房预售中，购房人无疑是最弱势的一方，应当给与相应的行政保障。按照《关于协同推进“互联网 不动产登记”方便企业和群众办事的意见》第8条的规定，[40]我国将通过行政手段逐步实现预告登记全面覆盖以及与网签备案的对接，如果能够实现网签、备案、预告登记一次性办理，实现无缝对接，无疑为司法保护提供了前提。

2.通过立法手段保障预告登记的“空前绝后”效力

按照《不动产登记暂行条例实施细则》第86条的规定，应当注销在先的抵押登记后再办理预告登记，这符合《物权法》第191条第2款关于抵押人不得擅自转让抵押财产的规定，也有的地方出台了“在申请商品房预售许可时，须提交抵押权人同意预售的书面材料”的规定，最高人民法院将抵押权人同意预售土地使用权抵押的房屋视作抵押权消灭理由，[41]也是不错的保障手段。但按照《民法典》第406条的规定，抵押房屋也可以转让，即在保留在先抵押权的前提下也可以设立预告登记，《不动产登记暂行条例实施细则》第86条的规定已经与此冲突，“同意预售”也只能理解为抵押权人并不禁止转让，但未放弃抵押权，预告登记前的土地抵押与在建工程抵押均可对于购房人优先受偿权构成威胁，已经难以保障购房人优先受偿权。

如果在《城市商品房预售管理办法》第5条规定的预售条件中增加“不得存在在先抵押登记”并保留《不动产登记暂行条例实施细则》第86条的规定，则可以倒逼开发商与抵押权人采取购房款质押等新的担保措施，否则开发商无法进行预售，也影响抵押权人的权益实现，以此实现购房人与担保权人利益衡平。

3.通过司法解释明晰预告登记优先于工程价款的优先受偿效力

《担保解释》已经规定了抵押权预告登记的优先受偿权效力，但对于所有权预告登记的优先受偿权效力未涉及。虽然生存性债权优先保障尚缺乏明确的法律依据，但《民法典》第386条已经预留了其他法律规定优先受偿权的空间，在法律存在漏洞的前提下，司法解释可以弥补立法的不足。

对制定法漏洞的填补在本质上仍然是一种法律解释，而非人民法院在进行立法。[42]据此，可通过破产法司法解释或者参与分配司法解释的修改，明晰预告登记的优先受偿效力，以统一司法尺度。这虽然与《破产法》规定的清偿顺序不同，但预告登记及其司法解释应当优先于《破产法》的规定，正如有学者给出的理由：一方面，相对于2007年6月实施的《破产法》而言，《物权法》以及《民法典》的规定是新法，应当得到优先适用；另一方面，《破产法》并未确定预告登记在破产程序中的效力，《物权法》以及《民法典》物权编作为预告登记制度的特别法，也应较之于《破产法》优先适用。[43]

（三）完善物权期待权规则

按照《执行异议复议规定》第28条、第29条的规定，物权期待权的要件之一为签订书面合同，但书面合同的外延过于宽泛，不利于网签备案秩序的维护，宜将签订书面合同限定为网签备案合同，以实现与网签备案与预告登记条件的统一。同时，赋予物权期待权人优先受偿权有助于弥补预告登记的不足，虽然物权期待权的效力低于预告登记，但两者具有相同的目的，在已经对于消费购房人的物权期待权严格限制的前提下，对于《民法典》受偿顺位规则体系冲击甚微。在将网签备案作为物权期待权的要件后，物权期待权已经不再是隐性权利，后续投资人是可以预见的，不会造成实质上的不公平。

（四）注重网签备案秩序的司法保障

1.宜将网签备案确认为公序良俗

虽然网签备案属于行政监管措施，但从众多的规章与规范性文件频频出台来看，行政监管强度非常高，该制度涉及房地产领域交易安全，动辄涉及几百甚至上千户，社会影响面积广，该制度也与房地产限价、限购等政策密不可分，按照2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条的意见，将其认定为公序良俗并不为过。按照《民法典》第153条第2款的规定，应当认定另行签订的非网签备案的购房合同以及后续担保合同无效。同时，如果构成恶意串通侵害网签备案购房人的合法权益，也应认定无效。

2.宜从侵权责任角度保障网签备案

学界已经对于第三人侵害债权要件进行了比较充分的研究，应当依照须有合法债权存在、须第三人为侵权人、第三人须存在故意、须有债权不能实现的后果、债权损害与第三人行为有因果关系等要件要求，确定侵害债权的责任构成并承担侵权责任。[44]最高人民法院的裁判文书也认为依法成立并生效的债权属于债权人合法的财产权益，受法律保护，任何人不得随意侵犯，但在上述要件之外增加了“合同救济途径已经穷尽”这一要件。[45]在网签备案后，开发商与第三人另行签订的购房合同或者担保合同，可根据网签备案的公示性推定其他人明知或者应知，如果构成侵害债权，则网签备案的购房人可以请求停止侵权或者赔偿损失。

四、结语

在烂尾楼的法治化治理过程中，效率最高的司法拍卖往往沦为穷尽其他治理手段后的最终选择或者其他治理手段的辅助措施，根源在于购房人的权益难以衡平，特别是受到破产清偿顺序的严格限制，法官以及破产管理人畏手畏脚，不敢轻易采用。在《民法典》体系下，明晰预告登记在执行拍卖与破产拍卖中的优先受偿效力，并通过行政手段全面实施预告登记，是保障购房人权益的根本措施。在登记制度不健全的前提下，赋予物权期待权人优先受偿效力是重要的司法救济手段，在司法解释已经对于物权期待权严格限定的情况下，对于《民法典》的受偿顺位规则体系冲击甚微。

网签备案在维护健康的房地产交易秩序方面发挥了重要作用，将网签备案作为公序良俗对待，形成司法与行政的共鸣，进一步提高网签备案的效用。在各地越来越重视烂尾楼防治的前提下，新生烂尾楼的概率大为降低，现在面临的主要困局是对于《民法典》实施前的存量烂尾楼的治理问题，应当设立一个恰当的过渡期，在此期限内应继续适用原规则，以防止对于原有秩序的强烈冲击。当然，如果能够用商品房现售取代预售制度，则购房人可以免受烂尾之苦，行政与司法也可以减轻诸多压力。

（责任编辑：李国慧）

【注释】

*国鹏，山东理工大学法学院副教授；韩振文，浙江工商大学法学院副教授；倪玲玲，山东省淄博市中级人民法院四级高级法官。基金项目：山东省社会科学规划服务决策咨询项目，山东省烂尾楼盘治理法治化实施机制研究（19BJCJ03）。

[1]参见张式军、田亦尧：《后民法典时代民法与环境法的协调与发展》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期。

[2]参见童晓宁、张永颖：《多元化纠纷解决机制改革实证研究——以“烂尾楼”纠纷处置为视角》，载《人民司法》2019年第10期。

[3]参见王利明：《担保物权制度的现代化与我国〈民法典〉的亮点》，载《上海政法学院学报》2021年第1期。

[4]参见辜江南：《顺序权与中国民法典》，载《河北法学》2021年第3期。

[5]参见王利明：《担保制度的现代化：对〈民法典〉第388条第1款的评析》，载《法学家》2021年第1期。

[6]参见石佳友：《〈民法典〉建设工程合同修订的争议问题》，载《社会科学辑刊》2020年第6期。

[7]同前注[4]。

[8]参见龙俊：《民法典中的动产和权利担保体系》，载《法学研究》2020年第6期。

[9]参见代贞奎：《执行程序中生存性债权的优先保护》，载《人民司法》2020年第5期。

[10]同前注[7]。

[11]参见阙梓冰：《购房人优先权的价值理念与解释路径》，载《法律适用》2020年第11期。

[12]参见葛扬、吴亮：《后金融危机条件下我国房地产证券化研究——基于美国房地产证券化实践的启示》，载《审计与经济研究》2010年第4期。

[13]参见最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年7月第1版，第421页。

[14]参见石峰：《取消或改革预售制度、维护社会公平正义》，载《中国房地产》2019年第30期。

[15]参见罗毅：《商品房预售制度“立”与“破”的探讨》，载《上海市经济管理干部学院学报》2019,17(03)。

[16]参见王利明：《论民法典物权编中预告登记的法律效力》，载《清华法学》2019年第3期。

[17]《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（一）商品房等不动产预售的；（二）不动产买卖、抵押的；（三）以预购商品房设定抵押权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”

[18]同前注[15]。

[19]《执行异议复议规定》第30条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”

[20]同前注[15]。

[21]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》，人民法院出版社2020年7月第1版，第119页。

[22]参见傅远泓：《论预告登记权利人的破产保护》，载《山东社会科学》2020年第9期。

[23]《担保解释》第52条第1款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”

[24]《担保解释》第52条第2款规定：“当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”

[25]《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第4款规定：“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。”

[26]参见程潇、高圣平、谢鸿飞：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年第1版，第333页。

[27]《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第1款规定：“申请预购商品房的预告登记，应当提交下列材料：（一）已备案的商品房预售合同；（二）当事人关于预告登记的约定；（三）其他必要材料。”

[28]参见申卫星：《所有权保留买卖买受人期待权之本质》，载《法学研究》2003年第2期。

[29]参见刘贵祥、范向阳：《〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2015年第11期。

[30]同前注[12]，第422页。

[31]同前注[12]，第436页。

[32]《住房城乡建设部关于进一步规范和加强房屋网签备案工作的指导意见》【建房〔2018〕128号】规定“（三）实行房屋买卖合同网签备案制度。加强房屋买卖合同网签备案管理，实现新建商品房、存量房网签备案系统全覆盖。经网签备案的房屋买卖合同，可以作为当事人办理银行贷款、住房公积金提取、涉税业务等的依据。”

[33]《住房和城乡建设部关于提升房屋网签备案服务效能的意见》【建房规〔2020〕4号】规定：“（九）实现网签即时备案。按照减环节、减材料、减时限的要求，编制统一标准的房屋网签备案流程和办事指南。当事人仅需录入交易合同必填字段，房屋网签备案系统即可自动比对核验楼盘表信息及交易主体资格，自动生成合同文本。推行房屋交易合同网上签约即时备案，当事人完成签约后，通过相关技术手段实现即时备案，生成备案编码，在楼盘表中自动更新房屋交易状况信息。”

[34]参见赵鑫明：《对房屋交易合同网签备案若干问题的思考》，载《中国房地产》2019年第23期。

[35]《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（公开征求意见稿）第13条规定“方案一：金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的财产实施强制执行，案外人以下列理由提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院不予支持：（一）案外人借用被执行人名义购买不动产或者机动车等，其系被执行不动产或者机动车等的实际权利人；（二）案外人借用被执行人房地产开发资质开发房地产，其系被执行建设用地使用权、房屋所有权的实际权利人；（三）案外人借用被执行人名义对有限责任公司出资，其系被执行股权的实际出资人；（四）案外人借用被执行人的银行、证券账户，其系被执行账户中资金、证券的实际权利人。案外人因借名所遭受的财产损失，可以依法向被借名者另行主张权利。”“方案二：金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的财产实施强制执行，案外人以下列理由提起执行异议之诉，请求排除强制执行，经查证属实，且不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗的，人民法院应予支持：_____。”

[36]《住房和城乡建设部关于提升房屋网签备案服务效能的意见》规定：“（十）保障交易便捷安全。当事人申请变更、注销网签备案的，住房和城乡建设部门应当及时办理，在变更、注销网签备案前，不得重复办理同一套房屋的交易合同网签备案。市、县住房和城乡建设部门应当建立交易资金监管制度，商品房预售资金应当用于有关工程建设，纳入监管的存量房交易资金应在房屋转移登记完成后立即划转，不得挪作他用。”

[37]参见王娟：《新建商品房买卖合同网签备案若干问题》，载《中国房地产》2020年第25期。

[38]参见崔建远：《一房成为数个权利标的物时的紧张关系及其理顺》，载《清华法学》2013年第5期。

[39]《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第15条认为：“审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。”

[40]自然资源部、国家税务总局、中国银保监会发布的《关于协同推进“互联网 不动产登记”方便企业和群众办事的意见》【自然资发〔2020〕83号】第8条规定：“对预售商品房全面开展预告登记，积极推进存量房预告登记，办理预告登记的在办理转移、抵押登记时，不再重复收取材料，缩短办结时限。具备条件的地方，可以将预购商品房预告登记与预购商品房抵押预告登记、转移预告登记与抵押预告登记、预告登记转本登记合并办理。”

[41]参见胡松松、赵意奋：《论商品房预售后土地抵押权人的困境及出路》，载《政法学刊》2020年第2期。

[42]参见刘贵祥：《〈民法典〉实施的若干理论与实践问题》，载《法律适用》2020年第15期。