个人境外投资(个人境外投资备案37号文)

标题 | 境内个人境外投资收入能留存境外么？

按目前国内政策，境内个人境外投资收入，能在合理期限内暂时留存境外，但是不能无限期留存境外，应在合理时间内及时调回境内。

合理时间究竟是多久，没有明确规定，但参考之前国家外汇管理局的政策及目前政策口径，笔者理解，境内个人在获得利润、红利及股权转让等境外收入之日起180日内，甚至不超过1年的时间，都可以理解为是在合理期限内。否则，则存在合规风险问题。

Part 1

为讨论境内个人境外投资收入调回问题，我们首先需要回顾一下境内个人境外投资渠道。

商务部

2014年9月6日，商务部发布《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）（“商务部3号令”），其中，第2条规定：“境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。”

显然，商务部3号令适用于境内企业境外投资。商务部3号令没有明确规定其是否适用于境内个人境外投资，但是在实践中，商务主管部门不对境内个人进行境外投资登记备案，实际上也就变向说明了3号文不适用于境内个人境外投资。

国家发展和改革委员会

2017年12月26日，国家发展和改革委员会发布《企业境外投资管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第11号）（2018年3月1日生效）（“发改委11号令”），其中，第2条规定：“ 境外投资，是指中华人民共和国境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。”

另外，根据发改委11号令第63条及参考《境外投资核准备案常见问题解答》（2021年），境内自然人直接对境外开展投资不适用发改委11号令，境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，参考11号令执行。11号令中所称“境内自然人”是指拥有中华人民共和国国籍的境内自然人。

显然，发改委11号令明确规定其不适用于境内自然人直接进行境外投资的情形。

国家外汇管理局

2014年7月4日，国家外汇管理局发布《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发 【2014】37号）（“国家外汇管理局37号文”）第2条规定，“境内居民个人设立的特殊目的公司登记及相关外汇管理，按本通知执行。”

国家外汇管理局37号文下“境内居民个人是指，持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民，以及虽无中国境内合法身份证件，但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人。”

因此，通过国家外汇管理局37号文在境外设立“特殊目的公司”，成为目前境内个人向境外投资的主要渠道。37号文下 “特殊目的公司”， “是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。”

如下图所示，就是常见境内个人通过37号文，进行境外投资，在境外设立“特殊目的公司”所采用的的VIE（Variable interest entities) (可变利益实体）架构。

图片引自环球律师事务所《VIE结构相关法律问题研究（第二版）》（刘成伟律师，王武律师等著）。

Part 2

接下来分析37号文下，境内个人境外投资外汇登记备案的规定以及违规登记的法律风险。境内个人境外投资外汇登记备案，不仅限于设立特殊目的公司登记及相关外汇备案，也包括特殊目的公司相关的变更及注销登记。

境外投资登记

根据2006年12月25日，中国人民银行发布《个人外汇管理办法》（中国人民银行令【2006】第3号）第16条规定，“ 境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。”即通过37号文进行境外投资的境内个人，投资设立境外特殊目的公司时，应当进行境外投资外汇登记。

变更登记

国家外汇管理局37号文第5条规定，“ 已登记境外特殊目的公司发生境内居民个人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更后，应及时到外汇局办理境外投资外汇变更登记手续。境内居民境外投资外汇变更登记完成后，方可办理后续业务（含利润、红利汇回）。”

注销登记

国家外汇管理局37号文第9条规定，“ 因转股、破产、解散、清算、经营期满、身份变更等原因造成境内居民不再持有已登记的特殊目的公司权益的，或者不再属于需要办理特殊目的公司登记的，应提交相关真实性证明材料及时到外汇局办理变更或注销登记手续。”

违规登记的法律后果

对于违反外汇管理登记的个人，国家外汇管理机关除责令改正，给予警告外，还可以对个人处以5万元以下的罚款，对逃汇行为，除处逃汇金额30%以下或情节严重时，处30%以上等值以下的罚款外，构成犯罪的，将依法追究刑事责任。具体规定如下：

国家外汇管理局37号文第15条规定，“ 境内居民未按规定办理相关外汇登记，外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十八条第（五）项进行处罚。”即：违反外汇登记管理规定的，由外汇管理机关责令改正，给予警告，对个人可以处5万元以下的罚款。

在境内居民未按规定办理相关外汇登记，若发生资金流出，外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条进行处罚，即：“有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

例如，2019年2月21日，国家外汇管理局北京外汇管理部作出京汇罚【2019】7号行政处罚决定书，以“境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记”为由对俞*做出“责令改正，给予警告，并处5万元人民币罚款”的处罚决定。

Part 3

调回境内还是留存境外？

近年来，通过37号文进行境外投资的境内个人，其参与的境外投资企业有些已经成功上市，创始人逐渐转让部分或全部境外上市公司股份。基于各种因素包括税收方面的考量，对于境外股份转让后的收入，创始人面临是否将收入调回境内还是留存境外，及何时调回的问题。

2008年8月5日，国务院发布《中华人民共和国外汇管理条例》（国务院令第532号）（“国务院532号令”）第9条规定，“境内机构、境内个人的外汇收入可以调回境内或者存放境外；调回境内或者存放境外的条件、期限等，由国务院外汇管理部门根据国际收支状况和外汇管理的需要作出规定。”

国家外汇管理局 《资本项目外汇业务指引》（2020年版）明确：“境内个人从特殊目的公司分配的利润、从特殊目的公司减资、向境外机构或个人出让股份、从特殊目的公司清算等获得的收入，应在合理时间内及时调回境内。特殊目的公司或其控制的境外企业从境内被投资企业获得的利润、减资、 清算收益，从境内、外其他机构或个人获得的股权出让等收入（包括境外上市企 业私有化以后获得的相关收益），其属于境内个人的部分，应在合理时间内及时调回境内。”

2005年10月21日，国家外汇管理局发布《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发【2005】75号）（“国家外汇管理局75号文”）（备注：已失效），其中第6条规定“境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内”。

从以上规定可以看出，境内个人境外投资获得的收入，国家根据国际收支状况和外汇管理的需要适时作出调整，于是就曾有2005年180日内调回境内，以及2008年就境内个人外汇收入可以调回境内或者存放境外的规定。

但是，就目前政策来看，国家外汇管理局对于境内个人境外收入外汇调回问题，采取了介于2005和2008年政策中间的措施，既没有规定明确的强制性调回期限，也没有完全放任境内个人将境外收入无限期留存境外的可能，而是采取“应在合理时间内及时调回境内”的政策。

笔者理解，虽然国家外汇管理局规定”在合理时间内及时调回”，存在一定弹性的时间安排，但是通过”应当”的表述，不难看出国家外汇管理局对于境内个人取得境外利润、红利及转让股份等收入密切关注和趋于严格监管的态度。因此，境内居民个人境外投资收入，不是“是否”应当调回境内的问题，而是“何时”调回境内的问题。对于具体时间，不妨参考国家外汇管理局75号文180天的规定。虽然75号文已经失效，就时间标准而言不乏参考价值。

Part 4

境内个人境外投资新风向？

2022年2月18日，上海市人民代表大会常务委员会发布《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区条例》（上海市人民代表大会常务委员会公告【十五届】第104号）（2022年3月1日起施行）（“104号公告“）。

104号公告提出，要将临港新片区对标国际上竞争力最强的自由贸易园区和自由贸易港，实现临港新片区与境外投资自由、贸易自由、资金自由、运输自由、人员从业自由和信息快捷联通。根据国家规定，临港新片区参照经济特区管理。

为实施资金自由便利，104号公告第22条规定，“根据国家金融监管部门授权，探索放开临港新片区境内个人开展境外投资。”

时隔将近十年之后，临港新片区也提出“探索放开临港新片区境内个人开展境外投资”，临港新片区能否借力区内政策优势，探索出境内个人境外投资新途径，让我们拭目以待。

结束语

对于境内个人境外投资，虽然政府部门近期在临港新片区提出探索新政，但具体细则“落地”尚需时日。根据目前政策规定，37号文无疑仍是境内个人境外投资的主要渠道。境内个人从特殊目的公司分配的利润、从特殊目的公司减资、向境外机构或个人出让股份、从特殊目的公司清算等获得的收入，基于各种因素包括税收方面的考量，境内个人面临境外投资收入是调回境内还是留存境外的抉择困境。虽然目前政策没有沿用国家外汇管理局75号文180天的强制性规定，但是，国家外汇管理局2020年指引仍提出“应当在合理期限内及调回”的要求。因此，境内个人应适当把握境外投资收入调回境内的期限，以避免合规风险。