私募资金合法收入证明(私募基金炒股合法吗)

私募基金非法集资案近3年来成为多发案件，与P2P、理财产品等非法集资案一样，基本上都是以“暴雷”为信号灯，往往是以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪被立案查处。

私募基金在发行条件、募集对象区别于P2P、理财产品，即便2019年1月30日两高一部出台《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对相关认定问题进行释明，但并未考虑私募基金的特殊性，因此在私募基金非法集资犯罪的个案中，司法机关对非法吸收公众存款罪的“四个特征”、员工的“主观故意”等问题的认定仍然存在较大争议。

非法吸收公众存款罪的认定需要同时符合以下四个特征：

“非法性”——未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

“公开性”——通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传合法；

“利诱性”——承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

“社会性”——向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

而集资诈骗罪的犯罪构成，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》认为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金，两者“区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的”，因此结合《刑法》中关于罪状的表述，可粗略理解集资诈骗罪是在四个特征的基础上，主观上有非法占有的目，客观上还使用了诈骗方法。

简要说明相关法律规定后，可以归纳司法认定要点如下：非法性、公开性、利诱性、社会性、非法占有为目的、主观故意、犯罪数额、单位犯罪与自然人犯罪，以及从犯、单位犯罪、自首、立功、退赃、谅解等减轻、从轻认定要件。为突出本文关注“无罪”的重点，考虑到但凡“爆雷”，募集资金往往已远超于入罪数额，因此仅讨论前述所列的前六个涉及“罪与非罪”的核心要点。

一、关于“非法性”的司法认定与无罪辩护

对于“非法性”的认定，2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条具体阐释为:“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。”

由该定义引申出两个问题：一是“法”内涵的界定；二是认定“非法”的逻辑。

（一）司法认定：“非法性”依何“法”来定？

对于“法”内涵的界定，2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》出台后已无太大争议。该意见第一条规定：“认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”

对照到私募基金中，认定非法集资的“非法性”，法律的依据是《证券法》和《证券投资基金法》，作为参考的是证监会出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《证券期货投资者适当性管理办法》，以及基金业协会经证监会授权出台的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》。

但由于基金业协会不属于行政主管部门，所以其自行发布的《私募投资基金信息披露管理办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》等办法不属于认定“非法性”的参考依据。

（二）司法认定：司法机关有哪些认定“非法性”的逻辑？

根据条文分析，“非法性”的认定逻辑有两个。逻辑之一“未经有关部门依法批准”，逻辑之二是“借用合法经营的形式吸收资金”，两者之一均能认定“非法性”。

关于逻辑之一，私募基金并不涉及“未经有关部门依法批准”的问题，因为2014年行业规范大调整后，私募基金无需行政审批，实行的是登记备案制。

但是，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第七、八的规定，获得私募投资基金管理人登记证书，且产品办理备案手续，依然是证明初步合法性的基础。至少这是形式上的规范表现。所以，虽然私募基金不涉及“未经有关部门依法批准”的问题，但是否有牌照，是否有备案，仍是司法机关认定的重点。

关于逻辑之二，“借用合法经营的形式吸收资金”，意思是即便已经获得私募登记证书，产品已经办理备案手续，但这只是合法的外观，本质上还是非法集资。根据对过往法院判例的研究，法院又有两种认定思路：

思路之一：或存在公开宣传，或面向社会不特定对象，或存在保本保息等利诱情况 → 违反私募基金的募集行为规定 → 借用私募基金合法的外观吸收资金 → 构成“借用合法经营的形式吸收资金”，符合非法性。

如（2016）京0105刑初206号中金赛富私募基金非法集资案，法院认定：“被告人XX虽然将北京中金赛富及部分基金在中国证券投资基金业协会进行了私募基金的相关登记备案，但是其通过电话推销、个人推介、发放宣传资料等途径向社私募基金会公开宣传，承诺以货币方式还本付息，向社会不特定对象募集资金，变相吸收公众存款，实质上是借私募基金之名行非法吸收公众存款之实。”

如（2017）浙06刑终217号赛金银私募基金非法集资案，法院认定：“公司系以私募基金的形式非法吸收公众存款。公司以私募基金形式开展的业务在登记备案、合格投资者、宣传推介及资金募集和使用、投资运作等方面均严重违反私募基金管理的相关规定。公司利用互联网等公众传播媒体或发放传单、口口相传等炒股形式向社会公开宣传，以承诺高额收益为诱饵，向社会不特定人员吸收存款，其行为表现与非法吸收公众存款罪的特征相吻合。”

思路之二：或存在公开宣传，或面向社会不特定对象，或存在保本保息等利诱情况 → 违反私募基金的募集行为规定，实际上就不是私募基金，属于公开募集 → 不具有公开募集的资质 → 构成“未经有关部门依法批准”，符合非法性。

如（2017）沪01刑终1025号上海某私募基金非法集资案，法院认定：“虽然B公司作为私募基金的管理人……有三只基金注册备案过，但其在募资运作上明显违反私募的相关法律规定，亦不符合私募的本质特征，不能认定其为合法。第二，我国对金融行业有准入限制和经营范围限制，中国人民银行授权商业银行及其他吸收存款经营权的金融机构专营吸收存款的业务，本案上诉人及相关公司没有存款业务的经营权，且相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，故具有非法吸收公众存款的非法性。”

所以，在第二种思路中，检察院在举证时还会出具银监局的复函，证明涉案公司不是银行业金融机构。部分被告人或律师不解，认为私募基金无需获得银行业金融机构的证照，检察院举证不能达到证明目的，其实检察院举证的目的就是为了完成本文所概括的思路之二。

（三）司法认定：司法机关认定“非法性”的逻辑有何争议？

没有牌照、没有备案，明显就不是合法经营，符合“非法性”，此处并无争议（当然是否符合非法吸收公众存款罪还需要同时满足其余三个特征）。争议之处在于认定逻辑之二“借用合法经营的形式吸收资金”。

“非法性”是一个独立的认定要件，但部分司法机关适用的逻辑之二，其实是根据违反“公开性”、“利诱性”、“社会性”，来倒推存在“非法性”，属于重复评价。

一方面，这会导致不能区分刑事犯罪和一般违规。因为基金业协会网站都有公布违反“公开性”、“利诱性”、“社会性”的管理人名单，按照司法机关以上的认定逻辑，但凡存在违规就倒推符合“非法性”，那么这些被基金业协会公布的管理人名单都存在涉刑问题，这明显不合理。

另一方面，若司法机关迫于投资者压力，意图追究多人责任进而督促退赃退赔，可能会将存在部分违规的爆雷企业直接往非法集资犯罪上套，而该案可能只涉及实际控制人、操作资金池相关人员的挪用资金、职务侵占等刑事责任，而与销售人员无关。这就导致承担刑事责任的范围被人为扩大。私募基金的流程分为“募-投-管-退”。若募集资金的前端行为有牌照、有备案，只是存在个别违规行为，那么也应认定为不符合“非法性”。

（四）司法认定：自融是否可以认定“非法性”？

个别案件中，控方会指出涉案公司（私募基金管理人）存在自融，就构成“非法性”。

但私募基金领域管理人自融并不当然违法。控方错误地将P2P网贷的认定思路，代入到私募基金领域中。《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定P2P网贷是居间关系，明令禁止自融，因此P私募基金2P网贷平台自融，即符合非法吸收公众存款罪的“非法性”，销售人员明知自融而帮助吸收资金，明知平台虚假借贷私募标，即存在非法集资的共同故意。

私募基金领域则不然，当前私募基金领域的法律法规并没关于禁证明止自融的规定，私募基金是信托关系，私募基金管理人募集资金后，只要是依据《基金合同》约定的用途使用募集资金，披露关联关系，就不存在违法，募集基金的用途可以约定将资金用于私募基金管理人的关联方的经营。法无禁止即可为。

控方也可能指出涉案公司未披露关联关系。当前私募基金法律法规中提到披露关联关系的规定有《中国证券投资基金业协会私募投资基金备案须知》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》。

如《中国证券投资基金业协会私募投资基金备案须知》第三条第二款规定：“私募基金涉及关联交易的，私募基金管理人应当在风险揭示书中向投资者披露关联关系情况，并交证明底层资产估值公允的材料、有效实施的关联交易风险控制制度、不损害投资人合法权益的承诺函等相关文件。”

如《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第三条第二款规定：“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：……（八）销售资产管理计划时，未真实、准确、完整地披露资产管理计划交易结构、当事各方权利义务条款、收益分配内容、委托第三方机构提供服务、关联交易情况等信息……”

由于前者属于行业自律规则，后者属于证监会的规定；前者不是判断“非法性”的依据，后者则是，但后者只约束证券期货经营机构。

故若涉案公司不属于证券期货经营机构，即使存在不披露关联关系的行为，也不能直接推导得出符合“非法性”的结论。

（五）司法认定：司法机关将超募行为作为“非法性”的认定要点

关于超募行为，需要拆分为两个时间段来看，因为2014年之前采用的是批准制，2014年之后采用的是登记备案制。2014年之前，证监会批准在前，管理人募资在后，那么超募的部分因未在批准范围内而被认定为“非法性”。2014年之后，管理人募集资金在前，向基金业协会备案在后，这种情况下表面上的超募行为一般不会发生，但存在管理人故意在备案时低报募资金额，将超出部分留作资金池的情况。

（六）司法认定：司法机关将突破投资者人数限定作为“非法性”的认定要点

关于突破投资者人数限定的问题，就是要审查直接投资人的最终出资人，涉及到拼单、代持等问题。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条第二款规定：“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。”根据基金组织形式的不同，契约型基金和股份公司形式的基金人数不得超过200人，有限责任公司和合伙形式的基金则不得超过50人。

（七）辩护方向：涉案公司获得牌照，产品已办理备案手续

备案资料存放在基金业协会，公安机关一般会向基金业协会调取，但是存在部分资料被基金业协会封存后，公安机关无法全部调取的情形。若法庭上检察机关只认可能够调取的资料，而不认可未被调取的产品已经备案，那么庭审则处于不利状态。因此，辩护人在阅卷时应重点留意卷宗中备案产品的数量，若发现收录的备案数量与实际不符，则应向涉案公司的人员了解是否留存《私募投资基金备案证明》，这份证明有备案编码、基金名称、管理人名称、托管人名称、备案日期、证书打印时间等信息，收集这些资料后作为辩方证据向法院提交，并且要求当庭举证。

另外，用于申请备案的资料也可以作为证明合法性的证据。但如果案件跨省市且被分案处理，申请备案的资料又存档在总部，这种情况下，辩护人应依法向司法机关申请调取。为增加成功调取的几率，应着重说明这些资料与证明合法性的关系与重要性，并提供必要的证据线索。

牌照和备案只是形式上的合规，是合法性证明的第一步，但又至关重要。

（八）辩护方向：募资过程虽然存在一般的、个别的违规行为，但并不等于“非法性”

由于司法机关在审查涉案公司是否有“借用合法经营的形式吸收资金”时，也会混合“公开性”、“利诱性”、“社会性”的问题进行审查，其中重点审查的内容包括：投资项目是否真实存在，是否存在超募，是否突破投资者人数限定，投资者是否合格，募资对象是否特定，宣传方式是否公开，是否承诺保本付息，等等。

正如前文所言，司法机关可能会因为私募基金爆雷，在发现涉案公司存在个别违规操作的情况下，认定单位或相关自然人非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。

但是，一般违规行为并不等于“非法性”。毕竟涉案公司的销售人员众多，个别销售人员为了个人业绩可能会存在违规操作，但这种一般、个别违规行为并不等于非法集资的“非法性”。

辩护人在论证不构成“非法性”时，其一，可以依法收集或者向司法机关调取涉案公司制定的销售人员工作流程、制度性文件，证明涉案公司是要求合规销售，个别销售人员的非法操作是涉案公司不认同的、反对的；其二，可以对大部分销售人员的合法推介情况予以梳理说明，证明违规行为是极个别情况；其三，还能通过从未受到监管部门、协会的批评或处罚等予以辅助论证（尽管多个规定“暗示”行政部门对于非法集资的性质认定与刑事方面的认定无关）。

另外，由于第三方回购协议等“保本承诺”性质的文件，在早期私募基金销售业态中较为多见，当前基金业协会在通告的违规案例中也多为这种“保本承诺”的问题，因此从行业发展的进程来看，仅存在“保本承诺”问题，不足以认定“非法性”。对于超募、突破投资者人数限定的问题，如果只是个别基金存在这一情况，则也应认定为一般的违规，而不能上升至需要以刑事追责的高度。

（九）辩护方向：控方以涉案公司违反基金业协会相关办法来认定“非法性”，属于法律理解和法律适用的错误

正如前文所论证的，根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条的规定，认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据，以央行、银保监会、证监会的规范性文件作为参考。除了《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》是基金业协会经证监会授权出台的，也是参考依据之外，鉴于基金业协会不属于行政主管部门，其发布的其他办法不属于认定“非法性”的参考依据。

在司法实务中，检察院可能会以《私募投资基金募集行为管理办法》来指控“非法性”，毕竟该办法规定较为细致，对私募基金的募集行为和程序要求较多。如该办法第二十九条规定“各方应当在完成合格投资者确认程序后签署私募基金合同”，可见程序有先后之分，但是部分销售人员可能未加注意，签订合同的日期和确认合格投资者的文件签在了同一天，检察院可能会认为这就符合合法“非法性”。对于这种情况，辩护人可以指出该自律性规定并不能作为认定“非法性”的依据。

二、关于“公开性”的司法认定与无罪辩护

对于“公开性”的认定，2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条具体阐释为:“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。”

由该定义引申出两个问题：一是允许公开宣传的范围；二是允许宣传的方式。

（一）司法认定：允许宣传的范围有多大？联系方式可以公开宣传吗？

对于允许宣传的范围，基金业协会出台的《私募投资基金募集行为管理办法》第十六条规定：“募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。”

这条规定看似明确，但在司法实践中，就连常见的电话等联系方式能否公开宣传都成为了争议点。如孙律参加的2019年广州某私募基金非法吸收公众存款案中，控方就指出涉案公司向投资者派发的雨伞中带有热线电话的字样，因此构成公开宣传。首先，需要指出的当前关于募集基金的规范性文件并没有明确规定电话是禁止宣传的内容。其次，电话等联系方式可以归入到《私募投资基金募集行为管理办法》第十六条规定的“品牌”、“管理团队”的信息内容。最后，如果连联系方式都不能公开的话，私募基金根本就无法在金融市场中“存活”。

孙律认为根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十六条的规定，私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，以及由前述信息合理引申的、不涉及明确的产品内容的管理人的联系方式、联系地址，不涉及产品具体信息的行业动态均是应允许宣传的范围。

（二）司法认定：允许怎样的宣传方式？

《私募投资基金募集行为管理办法》第二十五条规定：“募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金：（一）公开出版资料；（二）面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；（三）海报、户外广告；（四）电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；（五）公共、门户网站链接广告、博客等；（六）未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；（七）未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；（八）未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介；（九）法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。”

其一，需要注意的是，该条文规定的是推介私募基金时禁止使用的合法收入宣传方式，针对的是私募基金产品信息、募投项目信息，《私募投资基金募集行为管理办法》第十六条规定的私募基金管理人的品牌等信息内容并不在禁止之列。

其二，没有规定在《私募投资基金募集行为管理办法》第二十五条的媒介渠道，均是允许的宣传方式。但是该条文的立法方法实际上已禁止了所有的公开性质的宣传手段。

其三，只允许经过设置特定对象确定程序、针对特定对象的产品宣传，这样才不构成公开宣传。

（三）司法认定：如何认定通过推介会、报告会、讲座等聚集性活动宣传私募基金产品？

除了推介会、报告会、讲座之外，聚集性活动还包括酒会、采摘会、茶会、旅行、插画培训、化妆培训、现场参观考察，等等。

在司法实务中，司法机关往往审查三个要素：一是聚集性活动中是否有推介私募基金产品内容、募投项目；二是所邀请的对象是否经特定对象确定程序、合格投资者确定程序；三是有无禁止特定对象以外的其他人参与。

个别案件中，被告人在庭审时向法院反映，其邀请参加的客户都曾购买过私募基金产品或者已经通过了合格投资者确认程序。但是，经法院调查，微信聊天记录反映客户提出带上朋友来参加活动，被告人予以同意或默许；言词证据、照片等证据反映涉案公司对客户带上亲朋好友参与活动的情况不予禁止、限制的，而活动中有宣传私募基金产品、募投项目的环节，最后法院仍然认为这已经符合“公开性”。

（四）司法认定：如何认定“口口相传”？

尽管相关法律法规、司法解释并没有明确“口口相传”的概念或近似概念，但“口口相传”已经成为了非法集资案件中一种典型的集资宣传形式。

《检察日报》刊载的《“口口相传”也是非法集资重要宣传途径》对“口口相传”定义为：“行为人通过亲朋好友以及相关集资户，用明示、暗示方式要求这些人员将集资的信息传播给社会上不特定的人员, 以扩大集资范围的行为。”

2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第一款规定：“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，吸收的资金计入犯罪数额。”当中虽然没有提到“口口相传”的概念，但规范的就是这一内容。

《安徽省高级人民法院关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第三条提供了认定“口口相传”的标准：“‘口口相传’的认定应坚持主客观相一致原则，从该行为是否系集资者以明示或暗示的方式主动授意，获悉存在‘口口相传’现象时是否进行控制或排斥，对闻讯而来的集资参与者是否加以甄别，是否设法加以阻止等主客观因素进行全面分析，查明行为人吸收资金的行为有无针对性，是否属于只问资金不问来源。对于那些以吸收资金为目的，明知存在‘口口相传’现象仍持放任甚至鼓励态度，对参与集资者所供资金均予吸收的，应认定为以‘口口相传’的方式向社会公开宣传。”

上海中院在（2017）沪01刑终1025号张锐等人私募基金非法集资案的判决书中说理如下：“投资人大多通过亲友介绍、中介服务公司业务员的推荐以及Y公司业务员的介绍等‘口口相传’的方式知晓上诉人吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式通过上诉人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，而上诉人根据涉案参与吸存投资的人数、所签订合同的数量可以判定吸存信息的广泛传播却未加以阻止，足以认定上诉人非法吸收公众存款的行为具有公开性。”

因此，存在以明示或暗示的方式主动授意他人传播私募基金，或者在获悉他人将私募基金信息扩散传播至社会不特定对象时，未进行控制或排斥，可认定为“口口相传”，符合“公开性”。

（五）辩护方向：宣传方式不符合“公开性”

关于聚集性活动的论证。私募基金管理人可能会举办一些聚集性的活动，实践中部分管理人的举办目的只是为了回馈老客户，作为老客户的福利。若活动中并没有未经合格投资金资者确认程序的投资者参与，则辩护人可以通过庭审发问环节向被告人详细了解活动的情况，包括举办目的、参加人员、邀请过程；也可以自行合法收集或者向司法机关调取当时参与活动相关人员的证言，以此说明所举办的活动并不符合“公开性”。

关于自媒体、第三方传媒报道内容的论证。首先私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，都是可以合法公开的内容。其次，若控方仅凭涉案公司创办了微信公众号或网站，就认定其构成“公开性”，那么辩护人就需要认真查看涉案公司发布在自媒体、被第三方传媒报道的每一篇文章或报道内容，审查是否存在涉及私募基金产品信息、募投项目信息，若不涉及，只是前述品牌等内容、行业信息或公司文化活动的，则不符合“公开性”。

即便自媒体上有私募基金产品信息，但该等信息是有特定对象确认程序，且经注册、审查、登录后方能查看的，则也不符合“公开性”。在2017年汇总的各地证监局的监管处罚案例中，就有关于未设置特定对象确定程序的案例，如“官网公开发布私募基金的产品认购流程、投资项目详细介绍、产品说明等信息，不特定投资者可登陆该公司网站浏览上述宣传推介信息”；“在微信公众号宣传中未设置特定对象确认程序，存在向不特定对象公开宣传私募基金信息的情形”。所以是否设置了特定对象确认程序是关键点。

（六）辩护方向：不构成“口口相传”

正如前文所论述，要论证不构成“口口相传”，则需要证明销售人员既不存在直接授意他人推广产品信息，也不存在间接默许他人对外推荐产品。前者这种企图发挥群众力量的宣传手法，在行为表现上相对较为明确，而“间接默许”在认定上则较为含糊。

由于绝对的“防人之口”是不可能事件，任何与投资机会相关的信息都很容易在生活圈子中流传，而且不少人还会主动向亲朋好友了解投资机会，因此不能因为有“口口相传”的表征，就认定存在“公开宣传”，否则必然存在的社会现象也能成为非难他人的因素。

辩护人在论证不存在“间接默许”时，论证方向是：一是销售人员对直接宣传人作出了限制或曾经提出了限制的要求；二是对已经被公开的信息表示反对，并有限制进一步扩大的举措；三是对从他人口中获悉产品信息后前来购买的投资者进行合格投资者确认程序。

对于第三种论证方向，司法界存在一种争议的观点，认为对从他人口中获悉信息后前来购买的投资者，要绝对的拒之门外。这种要求较为苛刻，脱离现实。可以说，几乎没有产品和服务不是通过争取好评和推介获得更多的消费者。所以“口口相传”的外延应有所限缩。

由于“口口相传”的方式属于间接故意犯罪，间接故意犯罪应“以结果论”，不存在未遂形态。因此对于默许他人宣传的情形，若所传递的信息没有最终促成资金募集，那么也不能认定为“公开性”。

司法机关对“口口相传”的认定依据主要是被害人陈述、证人证言、聊天截图、聊天语音。而辩护人否定“口口相传”，可以主动向司法机关提供证据，如涉案公司制定的限制“口口相传”的制度文件，如销售人员在一对一推介产品时曾要求客户签署禁止对外宣传的书面文件，又如曾经限制宣传的聊天记录、聊天语音，等等。

三、关于“利诱性”的司法认定与无罪辩护

对于“利诱性”的认定，2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条具体阐释为:“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。”《私募投资基金监督管理暂行办法》对禁止“利诱性”也有规定:“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”

由该定义引申出一个问题：承诺有哪些形式？

（一）司法认定：承诺有哪些形式？

基金业协会向管理人提供了《私募投资基金合同指引》，所以私募市场上的合同文本、合格投资者确定文本等基本一致，而具有“利诱性”的承诺往往是参考其他金融产品的文本改造而成，作为附件存在，承诺的形式一般有：

管理人或第三方溢价回购/受让协议，即在将来的特定时间（较常见的是半年期和一年期）或发生约定的情形，由回购方以约定的溢价购买投资者的份额；

对赌协议，即将目标公司未来实现的业绩或目标对赌，如未来三年内每一年的盈利达到对赌的数额，或三年后公司IPO上市，可获收益多少，如达不到目标则回购或作出补偿；

第三方承诺或差额补足，即由第三方为私募基金产品的收益作保证；

私募基金分红协议，即将私募基金收益的一部分以现金的方式派发给投资者，但构成“利诱性”的分红协议往往是不考虑目标公司的盈亏、分资金配后基金份额净值等情况。

补充协议中约定零亏损，如约定“在协议期满后亏损比例最大为操作资金的0%”。

另外，这种“承诺”形式还表现为网站宣传、广告、海报或销售人员推介话术：

如2017年监管处罚案例中，就列举了有销售人员介绍时使用如下话术：“使投资利润呈现出最大化的奇迹效应”、“其中操作最好的账户本金翻了近三倍”、“不仅为您保驾护航，更会让您的投资呈现出多元化的稳健增长”，这属于对过往业绩的片面宣传，隐含“承诺”之意。

无论是以怎样的框架文本或宣传广告来对投资者予以回报或保本、溢价承诺，司法机关的审查往往穿透文本的形式，而实质性审查产品或宣传是否有“还本付息或给付回报”的内容。若存在，足以认定 “利诱性”。

（二）司法认定：广告、文本中使用“预期年化收益”字样是否能认定“利诱性”？

实务中，涉案公司较多会在广告、协议上写明“预期年化收益”，同时也会让投资者签署风险告知书，风险告知书中写明“投资有风险”、“风险自担”等字样。

《私募投资基金募集行为管理办法》在第二十四条也明确禁止使用“预期”等字样，该条规定：“募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止有以下行为：……（三）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容；（四）夸大或者片面推介基金，违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞；……（六）推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩”。

因此，虽然“预期年化收益”没有“固定收益”的字样，投资者也签订了相关风险告知书，但依然可以认定为符合“利诱性”。

（三）司法认定：向基金业协会提交备案材料时，没有一并上交回购协议等承诺文本，司法机关会认为存在明知违规仍保本承诺

因为回购协议等保本承诺文本，是被基金业协会明确反对的，所以涉案公司都不会提交这一内容。在司法实务中，司法机关会认为，既然涉案公司在提交备案材料时，刻意隐瞒签署了回购协议等文本，这足以证明涉案公司及相关员工明知不能签署而为之，符合“利诱性”。

（四）辩护方向：不符合“利诱性”

私募基金产品不得承诺保本付息、不得承诺刚性兑付，这是金融监管的一条红线，是否特破这一点也比较明显。所以，辩护也只能是根据涉案公司宣传的内容、投资者签订文本的条款、销售人员推介时向投资者讲解的内容，来证明不符合“利诱性”。

个别案件中，被告人或辩护人向法庭辩解，回购协议等只是对投资者的一种保障，这种解释基本上属于无效辩护，因为回购协议等保本保息文件其实就是私募基金产品的推销手段，目标是吸引投资。

若涉案公司及其销售人员在推介产品时，客观展示6个月或以上的过往整体业绩或过往基金产品业绩，则根据《私募投资基金募集行为管理办法》在第二十四条的规定，不符合“利诱性”。

四、关于“社会性”的司法认定与无罪辩护

对于“社会性”的认定，2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条具体阐释为：“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。

由该定义引申出的问题是：不特定对象如何界定？

（一）司法认定：合格投资者问题是认定“社会性”的关键

私募基金非法集资案与其他理财产品案在认定“社会性”问题上最大的区别就在于：募资对象是否为合格投资者。

当前相关规范明确私募基金只能向合格投资者募资。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条规定：“私募基金应当向合格投资者募集……投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合前款规定。”

合格投资者问题，一是要求投资者身份合格，二是要求投资者人数合格。

关于身份合格的问题，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二、十三条规定了合格投资者的认定标准：除“视为合格投资者”的情形外，是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：净资产不低于1000万元的单位；金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

下列投资者视为合格投资者： （一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（四）中国证监会规定的其他投资者。

关于人数合格问题，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条规定：以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。在视为合格投资者的类型中，投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员仍需穿透核查。

根据基金组织形式的不同，契约型基金和股份公司形式的基金人数不得超过200人，有限责任公司和合伙形式的基金则不得超过50人。

（二）司法认定：当投资者作证称自己并非合格投资者时，部分司法机关并未实质性审查其资格

虽然合格投资者的认定标准较为明确，认定要件也无太大的争议，但在是否需要对投资者的资格进行实质性审查存在司法争议。

涉案公司“爆雷”后，经侦会大量收集集资参与人（投资者）的言词证据，这些投资者往往会说自己并非合格投资者，个别案件中投资者还会向司法机关提交关于自己不是合格投资者的说明。部分司法机关可能在没有认真审查的情况下直接采信了这些言词证据。这种操作很大程度上是司法机关将“公开性”特征与“社会性”特征混合评价，认为已经使用了公开手段，自不然就是“社会性”。

但是此处“社会性”的认定主要涉及的是特定对象问题，所以仍需实质审查投资者是否具备相应资格，穿透投资者人数后是否合规。

个人投资者的认定标准是“金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人”，具备风险识别和风险承担能力。因此，孙律认为，若推介对象有金融投资经历，存放在证券或其他理财产品、银行的资产有300万以上，或年均收入是不低50万的，则实质上也是合格投资者，应认定为特定对象。

（三）司法认定：销售人员找有私募投资等理财经历的投资者推介基金产品，是否为针对特定对象的宣传？

由于私募基金在推介产品时不能公开宣传，所以管理人或委托的销售机构往往会聘请有银行、金融公司从业经验的人员进行产品推介，利用其客户资源开拓业务。这些有银行或金融公司从业经验的销售人员对旧客户“知根知底”，知道他们过合法收入往购买金融资产的情况，知道他们年均收入的情况，等等。这种有针对性选择客户的情形，是否为向特定对象吸收资金？

据孙律目前所了解的情况，司法机关倾向于认定仍然构成向不特定对象吸收资金。但孙律认为这种认定欠缺细致化的分析。

根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十五条的规定：“私募基金募集应当履行下列程序：（一）特定对象确定；（二）投资者适当性匹配；（三）基金风险揭示；（四）合格投资者确认；（五证明）投资冷静期；（六）回访确认”以及第三至第五章的规定，私募基金推介可以拆分为如下流程：

① 采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序 → ② 评估投资者风险识别能力和风险承担能力 → ③ 匹配投资者的风险识别能力和风险承担能力推介基金产品 → ④ 告知相关权利和揭示风险 → ⑤ 要求投资者提供资产证明文件或收入 → ⑥ 合格投资者确认程序 → ⑦ 签署私募基金 → ⑧ 投资冷静期 炒股→ ⑨ 投资回访确认。

“特定对象”和“合格投资者”是两个不同的概念，在确定特定投资者之后才能进行私募基金产品推介。因此，若销售人员将老东家的客户等具有理财经历的投资者列为其推介的目标，销售人员在首次告知管理人情况时不涉及产品信息，待评估投资者风险识别能力和风险承担能力及确定投资者风险能力后，再推介基金产品，则这种找寻特定对象的方法，因为最终是在确定了特定对象后才推荐产品的，不宜认定为“向社会不特定对象吸收资金”。

与其他理财产品不同，私募基金在宣传产品之前还多了一个特定对象确定程序。因为有特定对象确定程序的存在，即便是销售人员主动联系经过条件筛选的目标投资者，在产品信息尚未被公开宣传的情况下，集资类法律保护的目标（一般投资者的资金安全）仍然受到保护的情况下，因此不应被非难。

当然，若销售人员尽管知道老东家的客户已经符合了特定对象或合格投资者的相关要求，但在未未进行特定对象确定程序就推介产品，未完成这些形式上的要求，则仍然可以认定为向不特定对象吸收资金。另外，像通过向银行、金融机构非法获得投资者名单，而后使用打电话逐一问询的方法，则不特定性明显，这种也可以认定为向不特定对象吸收资金。

（四）司法认定：亲友投资者是否为“特定对象”？

在司法实务中，不少被告人及其辩护人提出销售的对象是亲友（这些亲友在个案中包括近亲属、亲戚、朋友等），主张销售对象并非是不特定的。

当前司法界对这一问题的认定存在争议：

2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

2018年《上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》第六条规定：“通过向社会公开宣传方式非法集资，其中含有向亲友吸收的资金的，应当计入犯罪数额。对于行为人本人或者其近亲属投入的资金，可不计入犯罪数额，但应当优先用于赔偿其他集资参与人的财产损失。”

2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。”

2010年司解规定了“亲友出罪条款”；2018年上海指导意见则将“亲友”区分为“近亲属”与“一般亲友”，只有“近亲属”才能“出罪”；2019年司解则在第三种情形中认为只要是符合公开性，同时有向不特定对象和亲友宣传的，则犯罪数额都要计入，换言之，只有投资者全是亲友的情况才能出罪。除了以上所列的上海指导意见外，全国各地还有其他的认定意见，在此就不一一列举。

根据“新法优于旧法”的原则，自然是适用2019年的全国性解释，即2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。

但是该意见并未解决如何界定“亲友”的问题。实践中，除了具有血缘紧密关联的“近亲属”之外，亲戚、朋友都存在关系亲疏远近的程度。朋友可以分为生活上的朋友、经济社会上的朋友，加之为数不少的非法集资案是利用亲友这一层关系来诱惑并吸收资金。因此，不加限制地使用“亲友”来躲避认定“社会性”是司法机关所防范的。但由于缺乏统一的标准，上海的指导意见才将“亲友”区分为“近亲属”和“一般亲友”以区别对待。当然，这仍然存在“一刀切”的思维。孙律认为仍需要实质审查销售人员与“亲友”的密切程度、过往联系、互动程度等具体内容来进行判断，以准确认定是否为特定对象。

（五）辩护方向：按照《私募投资基金募集行为管理办法》的规定确定特定对象和合格投资者，不属于向社会不特定对象推介

《私募投资基金募集行为管理办法》第十五条的规定：“私募基金募集应当履行下列程序：（一）特定对象确定；（二）投资者适当性匹配；（三）基金风险揭示；（四）合格投资者确认；（五）投资冷静期；（六）回访确认”以及第三至第五章的规定，严格遵守私募基金推介程序，不符合“社会性”。

（六）辩护方向：明知老东家的客户已符合特定对象或合格投资者的相关要求，邀约完成特定对象确认程序，不属于向社会不特定对象推介

辩护人需要着重结合私募基金特定对象确定程序、合格投资者确定程序来分析销售人员募集资金的过程。若销售人员是在知道老东家的客户已经符合了特定对象或合格投资者的相关要求，在未进行特定对象确定程序之前只是推介管理人的品牌、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，在完成特定对象确定程序、进行风险测评后才进行产品推荐，则可辩解其行为是针对特定对象，不符合“社会性”。

（七）辩护方向：根据销售人员与亲友的密切联系和互动程度，论证是向亲友募集，不属于向社会不特定对象推介

实践中部分私募基金非法集资案的被告人是在亲友范围内募集资金，募资资金的对象都具有较为明确的社会关系，辩护人在论证时需要结合销售人员与亲友之间的密切程度、过往联系、互动程度等来进行分析，进而论证对象的特定性，不符合“社会性”。

五、关于“非法占有为目的”的司法认定与无罪辩护

（一）司法认定：“非法占有为目的”的界定

对于“非法占有为目的”的认定，2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”

2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条第三款规定：“办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。”

以上规定通过列举的方法对“非法占有为目的”进行了界定，但由于列举的均是客观行为，很容易导致客观归罪。

故最高人民法院在《解读最高人民法院司法解释之刑事卷（上）》中阐明：“非法占有目的的认定原则。认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人自己的供述，而是应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成较大数额的集资款不能返还的，不应当认定为集资诈骗罪；对于行为人使用诈骗方法非法集资，具有本解释规定情形之一，致使数额较大集资款不能返还或者逃避返还，即使行为人不予供认的，也可以认定为集资诈骗罪。”

（二）辩护方向：不构成“非法占有为目的”

实务中，除了针对实际控制人之外，司法机关还会调查公司高层、分公司负责人、部门负责人等是否具有非法占有为目的。相对应，辩护方向也应作出区分。

针对实际控制人的辩护方向，应通过研读案卷材料，论证不存在2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条所规定的认定“非法占有为目”的八种情形。吗

如论证实际控制人集资后将绝大部分集资款都是用于生产经营活动，并没有将集资款用于违法犯罪活动的情况；如论证资金的去向和归案经过，证明不存在抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的情况；如论证涉案公司主动向经侦提供的资料，证明不存在隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的情况；等等。

针对公司高层、分公司负责人、部门负责人的辩护方向，主要是论证不存在与实际控制人“非法占有为目的”的意思联系，以及其自身亦不符合2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条所规定的八种情形。论证方式主要是从在案笔录供述中归纳主观明知的内容，通过法庭调查环节对被告人的主观明知问题予以核实；并对客观上是否会接触到资金或经营决策、个人参与投资的情况、归案经过和配合调查的情况进行综合分析，借客观行为表现来论证不具有非法占有集资款的共同故意和行为。

六、关于“员工主观故意”的司法认定与无罪辩护

对于“主观故意”的认定，2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条第一款规定：“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。”

该条文虽然规定明确，但司法机关并不一定能严格依此综合审查。

（一）司法认定：司法机关认定“员工主观故意”的三个方面

根据以上规定，司法机关在认定“员工主观故意”时，往往通过三个方面进行审查：

其一，员工关于主观明知方面的供述和其他印证的言词证据，这是最直接的证据；

其二，通过客观行为判断员工的主观想法，包括任职情况、职业经历、专业背景、培训经历等；

其三，通过客观证据反映员工的主观应知情况，包括可以反映公司业务流程、宣传方式、产品类型的书证、视听资料、电子数据等。

（二）司法认定：当前部分司法机关存在的客观归罪问题

由于绝大部分员工在笔录中往往是供述自己对于实际控制人非法集资的行为并不知情，所以司法机关更倾向于从前述归纳的后两个方面，即通过客观因素来探寻主观明知。

但是，这种认定方法很容易就会导致客观归罪。

当前，不少司法机关会直接根据涉案公司的销售模式来认定主观明知，公司存在公开宣传，文件中有吗保本保息的内容，就认定员工存在非法集资的共同故意。这种认定显然有违2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对于“综合分析判断”的要求，属于片面认定。

也正因如此，“简单粗暴”的认定标准直接导致为数众多的员工在非法集资案中成为被追究刑事责任的对象。

为什么要追究这么多员工的刑事责任呢？

一是普遍认为有利于逼迫员工退佣。要求他们退钱最有效的方法也就是将他们关押起来。

二是有利于缓和社会矛盾。平台一旦爆雷，投资难民到公安报案，到政府部门喊冤，甚至问责金融部门，而追究普通员工的责任，一定程度上缓和社会矛盾。

但是，不认真审查员工主观故意，尤其是根据个别员工存在的违规行为，也推定其他员工同样存在主观故意，最终导致不明真相的普通员工被实际控制人的非法集资行为所牵连，也为多部门监管不力买单。

2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》也开始注意到当前追责范围扩大之势，因此在意见中明确：“六、关于宽严相济刑事政策把握问题。办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。”因此，追责的必要性也将成为今后追究员工责任的审查重点。

（三）辩护方向：不存在非法集资共同故意的四个论证思路

关于不存在非法集资共同故意的论证，主要是针对在案证据的细节展开，一方面是通过被告人供述、证人证言等证据直接反映主观方面，另一方面是通过客观行为、客观证据来论证主观明知。

其一，通过笔录供述和证言相互印证，论证员工不构成“主观故意”。辩护人可摘录在案证据中反映涉案员工供述自己对实际控制人私设资金池、借新还旧、挪用资金、侵占资金等行为不知情的笔录供述，并摘录实际控制人及其他人员反映涉案员工不知情的证言作为印证的证据。

其三，通过分析员工的岗位和工作内容，证明其不存在认识到非法集资的客观可能性。通过分析涉案员工的劳动合同、公司的文件以及涉案人员的口供来证明员工具体负责的工作，并分析其工作并不能获悉资金池、借新还旧等情况，从而论证其不知情。比如在私募基金非法集资案中，涉案人员不与实权人物对接工作，只负责销售端的工作，涉案资金经托管银行、到达项目公司之后才被挪用、侵占，而且涉案公司有正规牌照、有产品备案、有资金托管、有真实项目公司，没有处罚记录的情况下，涉案员工就不具有认识到非法吸收公众存款的客观可能性。

其四，通过分析员工在平台爆雷后的举动，证明其不具有非法吸收公众存款罪的共同故意。如涉案公司出现兑付困难等问题，催促公司领导按时结算；又比如涉案员工积极协助经侦的调查工作，提供涉案公司的资料，并且要求其他同事也配合调查，而不是逃匿躲避、销毁证据。该客观情况也可用于印证涉案员工不具有非法集资的共同故意和行为。

综上，当前司法机关认定私募基金非法集资案是否构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，最为核心的就是“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”、“非法占有为目的”、“主观故意”的认定问题。但司法机关在认定这六个核心要点时存在较多争议，而相关法律、司法解释并未及时作出有针对私募性的规定或指导。一方面这为司法机关提供了较大的解释和认定空间，另一方面亦为刑事律师提供了辩护空间。因此辩护人应参透私募基金的特殊性，结合当前的司法裁判依据，作出有力辩护，影响司法机关的认定。