2018新公司法下发之后(公司法第142条是否属于强制性规定)

现有中小投资者民事救济途径尚不够通畅

长期以来，我国的中小投资者要寻求民事救济并非易事。

一方面，我国长期以来具有厌诉的文化传统。以证券市场为例，中小投资者的权利意识相对淡薄，当权益受到侵害时，更习惯于依赖政府行政监管而非寻求民事救济进行自我保护。

另一方面，我国的民事诉讼制度相关规定也在一定程度上不便于中小投资者进行民事救济。例如，2002年1月，最高院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》指出，“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定”；“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。因此，证券民事诉讼制度设置了行政、刑事处罚的前置程序，并排除了集体诉讼形式，一定程度上不便于中小投资者开展民事救济。

集体诉讼，是指当事人一方或者双方为庞大群体的诉讼，在起诉或应诉时具体人数还不能确定，但诉讼的结果对所有参加和未参加诉讼的当事人都发生效力，权利人均可根据判决结果来要求实现自己的权利。集体诉讼的价值在于，无需所有权利人都参加诉讼，只要有一部分人提起诉讼，则未参加诉讼的权利人也都可以直接依据判决来实现自己的权利，从而极大地降低诉讼成本，提高诉讼效率。因此，集体诉讼通常被认为是一种高级形态的诉讼方式，特别适用于人数众多的证券民事诉讼案件，其将公益与私益结合在一起，对侵权人具有震慑效果，从而具有深远的社会意义。从世界各国注册制证券立法来看，考虑到中小投资者与上市公司侵权人之间的力量悬殊，各国都鼓励投资者运用高效率的诉讼方式来维护自身权益，因此集体诉讼成为证券民事案件中普遍采用的诉讼方式。

但是根据现行的《民事诉讼法》，我国仅建立了代表人制度而没有建立真正意义上的集体诉讼制度，加之证券诉讼案件的审理经验也需要逐步积累，故最高人民法院在上述受理证券民事侵权纠纷案件的通知中，仍然要求人民法院采用单独或者共同诉讼，而非集体诉讼的形式受理证券民事诉讼案件，这也是合理的。

新《证券法》对适应我国国情的证券民事诉讼制度作了哪些探索

为了建立低成本、高效率的证券民事诉讼制度，提高中小投资者的民事救济能力，同时不突破《民事诉讼法》的现行规定，新《证券法》进行了积极的探索和创新。比如，新《证券法》第95条第3款在第1、2款的基础上规定，“投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外”，规定投资者保护机构可以作为诉讼代表人，按照“明示退出、默示加入”的诉讼原则，兼顾到所有受害投资者的权益，依法为受害投资者提起民事损害赔偿诉讼，这实际上已经是一种具有中国特色的证券集体诉讼制度了。此条款设置巧妙，首先，在诉讼形式上体现为人数不确定的代表人诉讼，没有突破《民事诉讼法》的规定；其次，增加了“明示退出、默示加入”的诉讼原则，从而具备了集体讼诉的性质；最后，由投资者保护机构代替律师来主导集体诉讼，在很大程度上规避了西方很多国家产生的证券民事滥诉问题，有利于维持正常的证券诉讼秩序。

另外，新《证券法》第94条第3款规定，由于董监高职务行为造成公司损失或公司合法权益受控股股东、实际控制人侵犯时，“投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公司法》规定的限制”，实际上这是一种具有中国特色的股东派生诉讼制度。股东派生诉讼制度起源于普通法系的司法实践，指符合法定条件的部分股东以自己名义对公司权益侵害者提起诉讼的制度。当公司权益受到控制人的侵害而公司怠于行使诉权时，部分股东可以代表公司对其进行派生诉讼，对于维护中小股东权益具有重要的意义。该条款有利于依法追究侵害公司权益的控制人的法律责任，促进提高上市公司质量并维护广大投资者合法权益。