周光权刑法修正案十一解读视频(刑法修正案(十一) 周光权)

2020年6月28日，《刑法修正案（十一）（草案）》提请十三届全国人大常委会第二十次会议审议；2020年10月13日，该草案提请全国人大常委会二审；2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议正式通过《刑法修正案（十一）》。本次刑法的部分修改，涉及条文数多，增设了不少轻罪，需要解决的难题也多，这使未来的法律适用面临很多挑战。本文拟对《刑法修正案（十一）》的立法考虑、主要立法进展等略作分析，以期为准确理解立法主旨提供一些参考。

一、《刑法修正案（十一）》的

立法考量因素

（一）与其他部门法尽可能保持协调

1.与《民法典》的部分规定相衔接

为与《民法典》的某些规定相协调，《刑法修正案（十一）》增设了相应的部分轻罪。

（1）关于高空抛物犯罪。《民法典》第1254条规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。对高空抛（坠）物行为，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。”

高空抛（坠）物行为危及老百姓“头顶上的安全”。《民法典》第1254条对于高空抛（坠）物的法律规定，既明确了侵权后的法律责任承担问题，也要求物业服务企业等建筑物管理人履行安全管理义务，尽可能事前防止此类侵权事件的发生，还规范了事后的积极调查，充分体现了相关法律制度的系统性和公平性，这是侵权责任编的一大亮点。但是，高空抛（坠）物行为在某些地方成为顽疾，成为社会各界都非常关心的问题，在治理上需要多管齐下，综合运用各种法律手段，因为民事侵权行为的治理手段毕竟效果有限，不足以发挥法律的一般预防效果，而且侵权责任赔偿有时不足以弥补被害人的物质损失，更难以抚慰被害人及其家属内心所受的伤害。因此，《刑法修正案（十一）》第33条第1款规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

（2）关于侮辱英雄烈士犯罪。《民法典》第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”《刑法修正案（十一）》第35条规定：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”有学者认为这一立法违背明确性原则，因为侮辱、诽谤英雄烈士的行为性质不清楚，英雄烈士的含义不明、范围漫无边际，“英雄”是指活着的英雄还是已经去世的英雄也不明晰，因此，增设本罪与罪刑法定原则的明确性要求不符。我认为，这多少对相关立法有些误解。如果参照《英雄烈士保护法》（2018年4月27日第十三届全国人大常委会第二次会议通过）第2条第2款的规定，英雄烈士的含义就是清楚的，其特指“近代以来，为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士”。至于本罪的保护法益，则以英雄烈士是否活着分别予以讨论。

值得注意的是，虽然《刑法修正案（十一）》第35条所规定的侮辱英雄烈士犯罪和《民法典》第185条对于客观行为的描述基本一致，但是，《刑法修正案（十一）》第35条在犯罪成立条件上有“情节严重”的限制，定罪时需要考虑行为是否具备实质的违法性，是否符合情节严重的要求。如果某种侵害英雄烈士名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为，通过侵权损害赔偿或者公益诉讼等就能够妥善解决的，难以将其认定为情节严重，不宜作为犯罪处理，从而在实务上限制定罪范围。

（3）关于基因编辑等犯罪。《民法典》第1009条规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”《刑法修正案（十一）》第39条规定：“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”本罪惩罚的是与人的生存、发展有关联的基因编辑、胚胎植入行为，即将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或动物体内，或将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内的，产生不可预测的危险，进而危及人类的繁衍，有可能构成本罪；如果将基因编辑、克隆的动物胚胎植入动物体内的，不构成犯罪，从而允许一定范围内与基因编辑、克隆胚胎植入有关的科研活动的开展。刑法增设轻罪对真正落实《民法典》的相关规定有重要意义。

2.与《著作权法》《反不正当竞争法》等的协调

这次刑法修改有多个条文涉及知识产权犯罪，其中有的规定是为了和近年来修订的《著作权法》《商标法》等保持协调。鉴于这个问题比较复杂，后文会作细致分析。

至于侵犯商业秘密罪的修改则是为了与《反不正当竞争法》的最新立法动向相一致。2019年4月23日第十三届全国人大常委会第10次会议修改的《反不正当竞争法》完善了商业秘密的定义，明确了侵犯商业秘密的情形，扩大了侵犯商业秘密责任主体的范围，强化了侵犯商业秘密行为的法律责任，这对于形成公平竞争的良好秩序，优化营商环境，激发市场经济主体的创新活力具有重要意义。《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”《反不正当竞争法》第9条的规定，对侵犯商业秘密的行为方式进行了一定程度的修改，更为重要的是对商业秘密的概念进行了重大修改：其一，将之前商业秘密概念中所规定的“能为权利人带来经济利益，具有实用性”改为“具有商业价值”；其二，将原规定的“权利人采取保密措施”改为“权利人采取相应保密措施”；其三，将商业秘密的表现形式从“技术信息和经营信息”扩大为“技术信息、经营信息等商业信息”。

考虑到现代社会侵犯商业秘密犯罪的一些新变化，以及《反不正当竞争法》的上述重大修改，就有必要及时修改刑法的相关内容。因此，《刑法修正案（十一）》第22条对侵犯商业秘密罪作了相应修改：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”如此一来，侵犯商业秘密罪的行为手段包括利用信息网络的电子侵入方式，对商业秘密的含义要根据《反不正当竞争法》第9条的规定作相应调整，商业秘密的外延也要适度拓展，技术信息、经营信息之外的商业信息，如在当今互联网和大数据时代具有重要商业价值的计算机信息数据能否成为本罪对象加以保护，就是今后值得研究的问题。

3.与《证券法》的协调

刑法是其他法律的保障法，是“最后手段”。金融刑事立法必须尽可能和《证券法》等商事、金融法律保持协调。《证券法》（2019年12月28日修订）第12条规定：“公司首次公开发行新股，应当符合下列条件：（1）具备健全且运行良好的组织机构；（2）具有持续经营能力；（3）最近3年财务会计报告被出具无保留意见审计报告；（4）发行人及其控股股东、实际控制人最近3年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪；（5）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。”该法第46条规定了证券发行的注册制改革，即申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。

考虑到注册制改革对企业信息真实性要求很高，这次立法修改了欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪：一方面，分别提高了这两个罪的法定刑；另一方面，在这两个罪中分别增设了第二款，专门针对公司、企业的控股股东、实际控制人的行为类型作了细化规定，明确了对这些主体的处罚标准，回应了实践中遇到的突出问题，对这两类人发挥刑罚的威慑和一般预防效果。同时，《刑法修正案（十一）》顺应了注册制改革对刑事立法的需求，对提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪作出修改。其中，《刑法修正案（十一）》第25条明确规定：“提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。”这一修改，进一步强调了保荐人等中介机构对于信息真实性的责任，运用刑法手段对于中介组织的严重失信行为进行有力惩治。

4.与《生物安全法》的协调

《生物安全法》第56条规定：“从事下列活动，应当经国务院科学技术主管部门批准：（一）采集我国重要遗传家系、特定地区人类遗传资源或者采集国务院科学技术主管部门规定的种类、数量的人类遗传资源；（二）保藏我国人类遗传资源；（三）利用我国人类遗传资源开展国际科学研究合作；（四）将我国人类遗传资源材料运送、邮寄、携带出境。”该法第85条第8项规定：“人类遗传资源，包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息。人类遗传资源材料是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料。人类遗传资源信息是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料。”

为与《生物安全法》的上述规定相协调，《刑法修正案（十一）》第38条规定：“违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”

（二）回应民众对于热点问题的关切

学者指出：“近年来，国民对于治安所抱有的印象，即所谓的‘治安印象’，也渐渐被视为问题。的确，如果说刑事政策的终极目的在于抗制犯罪，守护国民生活的话，那么不只是客观的治安，有理由将与之相对的地域居民的感受情况也作为问题来对待。”社会上一些突发重大案件触动社会的神经，影响民众的“治安印象”，从而形成处罚呼吁，需要刑法及时作出反应。例如，对刑事责任年龄有限地往下微调，就是为了回应民众的呼吁。

我国1997年《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人实施8种犯罪行为可以追究刑事责任。但是，近年来出现了已满12周岁不满14周岁的人实施故意杀人的恶性案件，公众对此反映强烈，希望增设相应的规定。毋庸讳言，被害人一方及公众的呼吁、媒体的报道等，都会对立法机关的选择产生影响，有限下调刑事责任年龄就是回应民众关切的例证。

与此类似的问题是冒名顶替接受高等教育问题。在《刑法修正案（十一）（草案）》一审期间的2020年6月，山东聊城冠县陈某秀被冒名顶替上大学事件引发社会持续关注：2004年，山东聊城市冠县高三学生陈某秀被人顶替上了大学，16年后，陈某秀打算报考成人教育学校，才发现自己当年已被别人冒名顶替上了大学，此事被曝光后，增设相应犯罪的建议也就“应运而生”。为此，立法者予以积极回应，《刑法修正案（十一）（草案二审稿）》第26条规定，在《刑法》第280条之一后增加一条，作为第280条之二：“盗用、冒用他人身份，顶替他人取得高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。”这一规定针对顶替他人取得高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇三种情形，但其问题意识主要是应对社会上反映强烈的“冒名顶替上大学”这种情形。

（三）凸显维护公共安全、国家金融安全的重要性

为维护公共安全，创造良好的社会秩序，本次刑法修改增设了一些轻罪。对此，在后文相关部分会做进一步分析。这里主要讨论本次刑法修改为维护国家金融安全所作的努力。

金融安全是经济安全、国家安全的重要组成部分。对金融秩序的治理和维护始终是刑法中的重要内容。《刑法修正案（十一）》共48个条文，其中涉及金融犯罪的修改有近10个条文，在这次立法中所占的权重很大。可以说，立法者在有效防范金融风险，保障金融市场长远发展，促进金融市场行稳致远等方面下了很大功夫，很值得关注。

这次立法，对于金融犯罪的相关规定既做加法也做减法，反映了非常清晰的金融犯罪刑事政策导向：加强金融领域的刑事调控，防止金融领域的“失范”，维护金融安全、经济安全和国家安全，同时解决民营企业发展中与金融相关的一些实际困难。

本次刑法修改，对欺诈发行股票债券罪、违规披露、不披露重要信息罪、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实等罪的构成要件进行了调整，既有助于推行注册制改革，实现金融刑法与证券法的衔接和配合，保障资本市场改革的平稳、有序推进，也有助于重振投资者信心，维护国家金融安全。这一点在其他金融犯罪的修改上也表现得很充分。例如，《刑法》第182条对操纵证券、期货市场罪规定了四种行为类型。《刑法修正案（十一）》第13条在此基础上又增加了三种行为类型，包括：（1）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；（2）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；（3）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的。这一修改使得法网更加严密，对证券、期货犯罪的打击更为精准。

此外，本次修正案在总结司法机关打击非法吸收公众存款、集资诈骗等金融犯罪过程中存在的量刑偏轻这一突出问题的基础上，有针对性、目的性、前瞻性地对这些犯罪的刑罚结构作出了调整，提交了防范金融风险，保障金融市场平稳运行的“刑法答卷”。

二、《刑法修正案（十一）》的主要内容

（一）涉及未成年人的刑法修改

1.未成年人成为加害人的情形

近年来，低龄未成年人实施严重犯罪的案件时有发生。《刑法修正案（十一）》 第1条对1997年《刑法》的相关规定作出修改、完善，明确在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作个别下调。《刑法修正案（十一）》第1条第3款规定：“已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人，故意伤害罪，致人死亡，或者以特别残忍手段致人重伤，造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”

对于已满12周岁不满14周岁的未成年人追究刑事责任有严格限制，要符合几个条件：（1）所犯的罪行最终能够定故意杀人、故意伤害罪。已满12周岁不满14周岁的人实施故意杀人罪、故意伤害罪自不待言，其参与实施绑架行为，在此过程中“撕票”的，以及抢劫、强奸过程中杀害被害人的，都有可能承担刑事责任。（2）危害结果是致人死亡，或者是以特别残忍手段致人重伤且造成严重残疾。

（3）在危害后果之外，还需要结合主、客观要件，进一步综合判断其行为是否属于情节恶劣。（4）程序上有严格限制，须经最高人民检察院核准追诉，最后由人民法院依法裁判追究刑事责任。在有的案件中，客观上手段残忍，或者故意伤害造成严重残疾，但已满12周岁不满14周岁的人仅因与对方突发口角纠纷而故意杀害被害人的，该未成年人虽然致人死亡，但是，可以认为其不属于情节恶劣，最高人民检察院也可以不核准追诉。对于故意杀人、故意伤害造成严重死伤后果，且行为人明显属于极其恶劣地公然挑战社会秩序的，才可能追究刑事责任。

2.未成年人作为被害人的情形

针对未成年人被性侵害的犯罪问题，《刑法修正案（十一）》从三个方面加大了惩治力度：（1）修改奸淫幼女犯罪，对奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害等严重情形明确适用更重刑罚。（2）增加特殊职责人员性侵犯罪，对负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责人员，与已满14周岁不满16周岁未成年女性发生性关系的，不论未成年人是否同意，都应追究刑事责任。（3）修改猥亵儿童罪，进一步明确对猥亵儿童罪从严惩处的具体情形：《刑法修正案（十一）》第28条规定，猥亵儿童，有下列情形之一的，处5年以上有期徒刑：（一）猥亵儿童多人或者多次的；（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。

（二）关于维护民众安全感的规定

1.维护公共安全

（1）提高重大责任事故类犯罪的刑罚。对明知存在重大事故隐患而拒不排除，仍冒险组织作业，造成严重后果的安全生产类犯罪加大刑罚力度。

（2）增加危险作业犯罪，将刑事处罚阶段适当前移，对具有导致严重后果发生的现实危险、多发易发的安全生产违法违规情形依法追究刑事责任。《刑法修正案（十一）》第4条规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；

（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”

本条规定改变了传统上对于安全生产仅进行事后规制的观念，将注重事前风险防范的理念在大数据时代通过刑法立法表现出来。其中，最值得关注的是将“篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的行为入罪。这里的“篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”，是指篡改、隐瞒、销毁监控、报警、防护、救生设备设施的数据信息。这些数据信息，既包括设备设施记录、采集、储存、传输的数据信息，也包括信息安全设备设施自身记录、采集、存储、传输的数据、信息。篡改、隐瞒、销毁，是指将设备设施记录、采集、存储、传输的原始数据、信息进行修改、隐瞒、销毁，破坏其真实性和安全性。比如擅自调整、篡改报警设施的上下限制，使得该报警系统丧失其应有功能。再比如，对工业设备采集的预警数据进行隐瞒、销毁，或者发现数据、信息可能出现异常后，予以隐瞒甚至销毁，导致其不能真实反映设备设施的运行情况。这一危险犯的设置，是信息时代刑法主动且适度地对危险行为进行提前规制，是刑法处罚早期化的具体体现，强化了日常生产、作业过程中安全制度的刚性，充分考虑了工业与信息化的深度融合、物联网技术发达、信息安全成为工业领域关注重点等问题，从注重功能安全的理念转向功能安全和信息安全并重，为安全生产提供了有力的法律保障。

（3）对社会反映突出的妨害公共交通工具安全驾驶的犯罪作出明确规定，维护人民群众的“出行安全”。某些行为一旦实施，公众会直观地感受到行为的危险性，从而基于对“体感治安”的渴求发出重罚呼吁，司法上有时候也不得不回应这种民众的关切。对于抢控驾驶装置的案件，过去实践中基本上都按照以危险方法危害公共安全罪定罪处刑。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（2019年1月8日）规定：“乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照《刑法》第114条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照《刑法》第115条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”但是，这一定罪模式存在不当之处。以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，而实务上关于对驾驶人员实施暴力行为然后抢夺汽车操纵装置的行为，都在没有仔细考量行为类型及其危险性的情况下，就相对容易地得出行为危害公共安全的结论，从而大量认可以危险方法危害公共安全罪的成立，危害公共安全的要素事实上被司法人员解释掉了，从而出现定性不当的问题。

为此，《刑法修正案（十一）》第2条规定：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”这一规定，能够有效化解司法恣意扩大以危险方法危害公共安全罪适用空间所带来的罪刑法定的危机。

2.关于食品、药品安全