私法中的善意取得制度(善意取得制度的构成要件以及法律后果)

转自：行政法

作者：章剑生（浙江大学光华法学院 教授）

原载：《行政法学研究》2019年第5期

摘要:不动产登记行为性质有“行政行为说”、“行政确认说”、“行政准法律行为说”、“公私法复合说”和“私法行为说”。基于现代行政法上的行政行为原理，不动产登记行为宜界定为行政事实行为。《物权法》赋予作为行政事实行为的不动产登记（登记簿）公信力，旨在促进不动产交易，保护不动产交易安全。支撑不动产登记（登记簿）公信力的基础可分为规范基础和行为基础。以私法方式赋予行政事实行为（登记簿）公信力，是行政法向民法渗透的一种法现象。一方面它体现了管制兼及交易安全登记功能，另一方面作为一种立法政策赋予不动产登记（登记簿）公信力，形成了公、私混合法的现象。对于错误的不动产登记行为，其纠错机制应在利益平衡原则之下保持一个限度。行政诉讼“一并审理”是解决不动产登记争议的一个较为的经济程序，确认违法判决是最为妥当的纠错裁判方式。

关键词：不动产登记行为；行政事实行为；公信力；确认违法判决

一、引言

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”物权法理论上不动产登记的公信力，便源于学理据此法条所作出的一种解释。然而，在我国，因不动产登记是行政机关作出的、依相对人申请的一种行政行为，所以，对不动产登记行为也需要我们从行政法角度去分析与之的相关问题，如它属于何种性质的行政行为？有无以及何种法效力？它与不动产登记的公信力之间是何种关系，等等。本文试图从行政法上对不动产登记的定性着手，分析支撑不动产登记公信力的规范、行为基础，并论及基于利益平衡原则应对不动产登记的公信力作适度限制，以调适私法领域中“自由—安全”关系。

二、作为行政事实行为的不动产登记

（一）既有学说整理与评介

1.既有学说。归纳言之，大概有以下几种学说：（1）“行政行为说”。该说认为，不动产登记行为属于“行政行为”，它的效力内容包括公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面。（2）“行政确认说”。该说认为，不动产登记与行政确认是高度一致的。（3）“行政准法律行为说”。该说基于行政法律行为、行政准法律行为和行政事实行为的分类框架，将行政登记（不限于不动产登记——引者注）归入行政准法律行为。（4）“公私法复合说”。该说强调不动产登记行为性质上具有复合性。（5）“私法行为说”。该说认为登记本质上应为私法行为。

2.简要评述。以上五种学说观点，大致呈现了以往我国公、私法学界关于不动产登记性质归属的研究状况。当下行政诉讼实务中，虽然“行政行为说”与法院针对“不动登记行为”适用撤销判决的做法相一致，但是，在不动产登记中登记机关的“意思表示”的内容何在？尽管“行政确认说”将不动产登记从行政许可、行政确权中分离出来，但是，它与“行政行为说”有着同样的缺陷：既然可以适用撤销判决，那么作为撤销判决对象的因“意思表示”而产生的法效力，在不动产登记（行政确认）中如何体现？“行政准法律行为说”引入了“行政准法律行为”这一概念，有一定的新意。但是，行政准法律行为是否能够与行政法律行为、行政事实行为划清边界，并非没有疑惑。“公私法复合说”未采用一致的定性标准。“私法行为说”没有正视不动产登记行为中的行政权因素，片面强调它的私法规范，更未透过相关私法规范看到公法内容以及公法介入之后可能发生的一些制度性质变。

（二）本文观点

本文认为，对不动产登记行为的定性，需要从两个层次上加以讨论。

1.行政行为分类。以主体为划分标准，行政行为可简述为行政机关对外作出行为的总称。以它为上位概念，下分为行政机关基于私法的“私法行为”，即辅助行为、经营行为和行政私法行为；基于公法的“公法行为”，即行政决定、行政事实行为、行政双方行为和制定行政规范行为。在公法行为中，基于是否直接“形成个别性的权利义务”，分为无直接“形成个别性的权利义务”与有直接“形成个别性的权利义务”。

2.行政决定与行为事实行为。行政决定是行政机关依照法定职权对可确定的行政相对人作出的，旨在形成个别性的权利和义务关系的单方行为。行政事实行为是行政机关实施的、可以影响或者改变行政相对人法律状态的单方行为。在行政事实行为这一概念之下，学理上又可以分为：（1）以实力实施的行为事实行为；（2）以表示方式实施的行政事实行为。

基于上述行政法学理框架，结合制定法的相关规定与司法实务，本文认为，不动产登记行为应当是行政事实行为，理由是：

1.不动产登记行为是国家和县级以上地方人民政府自然资源行政主管部门（不动产登记局）作出的行政行为。《不动产登记暂行条例》第6条规定、国家自然资源部“三定方案”第5规定，在上述不动产登记机关的法律框架之下，由不动产登记机构作出的不动产登记行为具有权力属性，属于行政行为范畴。实务中，凡不动产登记中，申请人与不动产登记机构发生的法律争议属于法院行政诉讼受案范围，也可以支持上述论点。

2.不动产登记行为没有登记机关的“意思表示”。基于不动产登记行为的内容，登记机关无要求行政相对人将来履行何种法定义务的法定权力，行政相对人也无可请求登记机关履行何种职责的法定权利。当然，在不动产登记过程中，如送达等程序性行为是行政机关一种“意思表示”，但因这种“意思表示”内容中没有涉及对行政相对人权利义务的“处分性”，故在行政法学理上它是一种观念上的“表示行为”。

3.不动产登记行为的法效果是由《物权法》规定的。《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”此为不动产登记行为的法效果——公信力的法规范依据。

4.不动产登记行为争议是通过行政复议或者行政诉讼程序解决的。基于不动产登记行为是行政事实行为这一前提条件，在我国现有法律框架下，若公民、法人或者组织对不动产登记行为的合法性有异议，应当依法申请行政复议或者提起行政诉讼，由复议机关依法作出决定或者法院依法裁判。2015年最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第1条规定，不动产登记行为是被排除在民事诉讼之外的。可见，多年来最高人民法院对不动产登记行为争议应当通过行政诉讼解决的法政策态度一直是稳定、一致的。

三、基于私法赋予登记公信力的行政事实行为

（一）不动产登记行为公信力的基础

本文认为，以下两个基础可以支持不动产登记行为的公信力：

1.规范基础。《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”基于这一法规范，在面向第三人时，这一“登记簿”因其背后有国家担保而产生一种公信的法效果，保证了不动产交易秩序稳定、有序。

2.行为基础。不动产登记行为就其内容而言，是不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。如前所述，它是行政法上的事实行为，《物权法》以立法的方式赋予其一种面向私法的法效果：公信力。

（二）行政法向民法的渗透

1.登记功能：规制兼及交易安全。规制是政府控制社会的一套方法体系。对于个人来说，不动产是其生存与发展的基本资源，并直接影响社会秩序的稳定与否。因此，国家权力介入不动产物权设立、变动过程之中，并以登记形式表达出来，旨在保护权利人的合法权益以及交易安全。

2.立法政策与混合法。在立法政策上，不同于如德国等由法院担当不动产登记机关的制度设计，我国将不动产登记作为一项行政职权授予国家和县级以上地方人民政府的自然资源行政主管部门（不动产登记局）。在这样的情况下，一种公私混合法也不可避免产生了。在这样的“混合法”中，民法规范有时也会产生行政法的功能。

四、不动产登记行为公信力的限制：利益平衡

（一）纠错机制及其边界

行文至此，我们已经得到了这样一个结论：不动产登记行为在行政法面向上是行政机关依申请作出一个行政事实行为，载体为不动产登记簿；作为私法的《物权法》赋予该不动产登记簿的公信力，旨在促进不动产的交易，担保不动产安全交易。那么，一旦在错误的不动产登记基础上进行的交易，法律如何保护相关各方的权利。

在这里，“有错必纠”的法政策与法的安定性之间产生了一种紧张关系。既然两者所体现法律价值都不可以被牺牲，那么在利益平衡原则下创设有限的不动产登记“纠错”制度，可能是一种较为理性的选择。

（二）行政诉讼的“一并审理”

早在2010年，最高人民法院在《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》中就把不动产登记行为作为行政行为纳入了行政诉讼受案范围。之所以作出如此规定，是因为“在行政诉讼中一并审理民事争议，有利于减轻当事人的诉累，使争议得以迅速解决，当事人的权益得到及时、合法的保护，也有利于节约审判资源，提高审判效率，同时防止行政诉讼和民事诉讼的裁判结果相冲突。”

在裁判方式上，因行政事实行为没有如行政决定那样的法效力，在行政法学的通说中，法院不能对其适用撤销判决。不动产登记行为性质上归属于行政事实行为，故对于违法的不动产登记行为不适用撤销判决。（1）从私法角度看，“公信原则在具体制度上，则体现为物权的善意取得制度。”因此，基于对善意第三人权利的保护，确认违法判决是最为妥当的裁判方式。（2）从行政法角度看，对一个没有法效力的不动产登记行为适用撤销判决，显然是我们误解撤销判决的功能：它不是为消灭行政决定本身，而是消灭行政决定已经产生的法效力。

五、结语

不动产交易所产生的影响并非仅限于交易各方之间的利益互惠，在客观上它还会波及其他人的权利状况，乃至影响整个社会秩序的稳定性。因此，不动产登记制度作为公法介入民法法域的一种法制度装置，它具有法政策上正当性。