随着民营经济的不断繁荣，门槛低、放款快的民间借贷水涨船高。

但与此同时，随着对民间借贷利率保护上限的调整，对出借人而言，放贷利润难以满足预期，资金成本、坏账成本逐年上升。对于借款人而言，民间借贷融资成本动辄超过30%，借款人的正常商业利润往往难以覆盖利息。因而，民间借贷中出借人与借款人的博弈主要集中于利率的高低。

2019年，最高人民法院在《九民纪要》中首次定义“职业放贷人”，并明确规定职业放贷人从事的民间借贷行为应当依法认定无效，这无疑大大加剧了出借人与借款人就借款利率产生的博弈，并导致与职业放贷有关的纠纷与日剧增。

自2019年以来，我们代理了多起民间借贷纠纷，就其中与职业放贷有关的认定标准、账户控制权、通道类业务性质问题梳理如下，以期对类似案件的办理有所裨益。

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文 / 许林虎 侯蕾

天册律师事务所 金鹰诉讼团队

一 职业放贷人的认定标准

《九民纪要》首次赋予职业放贷人以官方定义，即“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人”，亦明确规定职业放贷人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。依据上述规定，只要借款人能够说服人民法院认定出借人为职业放贷人，那么民间借贷中的高额利息就将因借款合同无效而不复存在。

但遗憾的是，最高人民法院并未就职业放贷人的认定标准作出统一的规定，只是笼统地归纳为“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人”，并将认定标准的制定权下放给“民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院”。

据不完全统计，截至目前只有浙江省高级人民法院、江苏省高级人民法院以及部分地区的中级人民法院、基层人民法院在《九民纪要》出台前后分别制定了认定职业放贷人的标准，且认定标准并不完全统一。

值得关注的是，最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议集要>理解与适用》中指出：“《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条明确规定，‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。根据纪要本条规定，民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。但我们认为，如果制定有关标准，不能比刑事司法解释的标准宽。”

根据上述内容，在民间借贷纠纷主张出借人为职业放贷人时需注意以下问题：

1. 放贷的对象是否应限定于社会不特定对象问题

尽管《九民纪要》第53条未将“向社会不特定对象发放贷款”作为认定职业放贷人的前提条件，但规制职业放贷行为的初衷在于规范金融市场秩序，禁止未取得放贷资格的主体从事放贷业务，而金融机构所服务的主体正是社会不特定对象，故此这一前提条件显然是认定职业放贷人的应有之义。如果是亲友之间、关联企业之间，则不存在将出借人认定为职业放贷人的空间。

2. 社会不特定对象的认定问题

在民间借贷纠纷案件中，借款人往往只是职业放贷人诸多客户中的一个，故此借款人很难举证证明出借人是在向“社会不特定对象”发放贷款。根据我们的经验，证明以上事项主要需要关注以下两点：

其一，判断是否为“社会不特定对象”，首先要查看出借人与借款人在发生借贷行为时的相互关系。如果在借贷行为发生前双方早已相熟，那么该借贷行为系发生在熟人之间，不宜认定为向“社会不特定对象”发放贷款。相反，如果双方在发生借贷行为前并无深入交往，而双方发生接触仅系为了进行借贷，那么可初步判断出借人系向“社会不特定对象”发放贷款。

同时，通过检索裁判文书，如发现在同一出借人涉及其他借款人的案件中，借款人均抗辩与出借人相识的原因系为进行借贷，则可进一步加强前述判断。

其二，判断是否为“社会不特定对象”，需要查看借贷行为所使用的合同文本。如果出借人在针对不同笔借款时所使用的合同文本是一致的，则亦可增强出借人系职业放贷人的判断。当然，这一推断并非否定出借人在其偶发出借行为时，使用网上下载的格式文本。

3. 超过几个主体才是多人的问题

号称认定职业放贷人第一案的最高人民法院(2017)最高法民终647号案件项下，出借人在2009年至2011年期间共涉及六个借款主体，即被最高人民法院认定为“向社会不特定对象”发放贷款。然而值得注意的是，在该案之后最高人民法院几乎就没有再作出直接认定职业放贷人的民事判决，可见最高人民法院在这一问题上的态度仍然是极为谨慎的。

除已经明确制定认定职业放贷人标准的地区外，涉及多少个借款人才算是多人的认定是一个无解的难题，往往取决于裁判者的主观感受。特别是，以检索到的裁判文书作为“多人”证据，亦会导致裁判者的担忧--如果以此认定职业放贷人并认定合同无效，将会引发数量庞大的既往裁判文书的再审。

但是，我们认为，最高人民法院民事审判第一庭关于“如果制定有关标准，不能比刑事司法解释的标准宽”的阐述，理应成为未制定标准地区的标准下限。即，超出刑事司法解释的标准的，理应认定为职业放贷人。

4. 认定“多人”时关联出借人的范畴

关联出借人（或关联原告）的概念并未出现在最高人民法院的各种出版物当中，但已经制定地方标准的地区在其标准中反复提及。

具体什么样的关系构成关联，目前还没有统一的定义。但是，该等关联出借人在实务中确实较为常见。例如，借款人往往与实际出借人A就借贷条件进行磋商，实际出借人A指定B为名义出借人，指定C做付款人，往往还会指定D做收款人。即，同一借贷行为项下，出借人会利用多个主体参与借贷行为。在该等情形下，出借人理应认定为A，但是能够检索到的裁判文书往往是以B的名义起诉。而且，出借人为了规避风险还经常更换B的主体，导致统计以A为出借人的借款案件数量的难度大大增加。在该等情形下，不同主体做原告的案件是否使用同样的合同文本、是否使用相同的付款与收款主体、不同案件中借款人就实际出借人的抗辩等等，理应作为关联出借人的证据。

截至目前，笔者检索到的未制定职业放贷人认定标准的地区，也并非没有认定职业放贷人的案例。但是，该等案例往往涉及到数十个借贷案件。故此，在未制定职业放贷人标准的地区，推动人民法院认定职业放贷人还需律师在个案中更加充分的举证和说理。

二 一直被忽略的帐户控制权

在民间借贷纠纷中，收款人（无论是出借人放款，还是借款人还款）是否收到款项的认定通常是以银行流水作为证据。但是在以往案例中，出借人的放款和收款往往通过操作以他人名义开立的银行帐户完成。由此会产生两个问题：

其一，出借人A操作B的账户将出借款汇至借款人账户，是否可以认定出借人A为实际出借人？

其二，出借人A指定借款人向D帐户汇入的还款，是否可以认定系出借人A收取还款？

第一个问题关系着出借人A对外发放贷款的次数，影响对出借人A是否为职业放贷人的认定。而第二个问题则关系着借款人已还款数额的认定，实践中大量发生的情况是出借人利用借款人未保留指令证据的情形，否认曾经收到还款，导致借款人的还款不能被完全确认。

出借人如果是付款/收款帐户的控制人，意味着帐户内的资金是由出借人支配，出借人理应成为该帐户内资金的所有人。故此，作为借款人，只需证明该帐户是由出借人控制，即可证明出借人对外放贷的次数与借款人已经还款的数额。

借款人举证证明案涉银行账户控制权的方法通常有如下几种：

1. 申请人民法院追加付款人/收款人作为第三人进入案件，要求其就付款/收款原因举证；

2. 搜集出借人与付款人/收款人存在关联的证据，例如：付款人/收款人是否在出借人处工作或是否为出借人的亲友等；

3. 调取出借人以及付款人/收款人的工商内档，查看两者之间是否出现同一工作人员；

4. 调取出借人帐户及付款人/收款人帐户的开户资料，查看两者预留的联系人是否为同一人或同一企业的工作人员；

5. 申请人民法院调取出借帐户及收款账户同一时间段内的操作IP，查看两者是否为同一IP。

根据我们的办案经验，民间借贷中第三方付款与收款行为往往会导致职业放贷人认定、借款人还款数额认定存在重大障碍。而通过调查付款/收款银行账户的控制权，可轻松将借贷关系穿透至实际出借人与实际收款人，从而还原案件事实。

三 新民间借贷司法解释颁布后通道类业务的法律性质

在最高人民法院明确规定职业放贷人对外放贷行为无效的情况下，为避免被认定为职业放贷人，出借人势必会更多地利用金融机构作为通道实施“高利贷”。

2020年12月29日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称“新民间借贷司法解释”），导致民间借贷利率保护上限大幅度下降。与此同时，“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构”以及《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》项下七类地方金融机构则不适用新民间借贷司法解释项下的利率保护上限。可见，金融机构通道类业务是否受民间借贷司法解释约束，直接关系着该类借贷的利率保护上限。

以银行为例，委托贷款系最早由人民银行许可的业务种类，其效力在“企业间借贷为无效”时期亦因系金融机构放款行为被人民法院认定为有效合同。故此，在新民间借贷司法解释颁布后，似乎没有理由将委托贷款业务纳入民间借贷司法解释的管辖。但是，如果放任民间资本利用金融机构作为通道继续实施“高利贷”，显然又违背了调整民间借贷利率上限的立法初衷。

几乎在同一时间上网的最高人民法院的两份判决书，体现出两种截然不同的意见：（2016）最高法民终124号判决认定委托贷款受民间借贷司法解释的约束，而（2015）民二终字第420号判决则认定委托贷款系金融借款纠纷，不受民间借贷司法解释的约束。

我们认为，利用金融机构作为通道的委托贷款应受到民间借贷司法解释的约束。

首先，《民法典》第九百二十五条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”根据这一规定，在委托贷款情形下实际发生权利义务关系的仍然是出借人和借款人。而作为通道的金融机构，显然并不会在委托贷款关系项下享有实体权利或承担实体义务。

其次，根据《贷款通则》的规定，监管机构对于银行自营贷款和委托贷款是进行区别管理的，故此法律保护的力度也应有所区别。《民法典》第六百八十条已经明确规定“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定”，而民间资本利用金融机构作为通道实施“高利贷”直接规避了前述规定，显然不符合法律的本义。

结语

自2019年最高人民法院明确规定职业放贷人从事的民间借贷行为无效后，与职业放贷及其通道有关的问题成为了新规下亟待解决的新问题。我们认为，在职业放贷人的认定标准尚不明确之时，律师应当立足案件细节，在个案中更加充分地举证和说理，促使人民法院认定职业放贷人并将出借人利用金融机构作为通道发放贷款的行为纳入民间借贷司法解释的约束范围内。