关联交易、股东与基金推介、代销机构不配合的困惑在这里解答

本文与大家分享去年的一篇旧文！此前，积募组织了线下活动『控白格』，针对证监会发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》以及日常工作中的实操问题，大家进行了一些讨论，都是私募小伙伴们关心的事情，相信读完以后会很有收获。以下enjoy~

财务顾问费

问题

新规第九条，禁止以收取财务顾问费的方式，向投资标的方收取费用。是否由管理人的关联方收取就可以了呢？按照实质来讲，关联方收取肯定是违背的监管精神的，但按照字面意思是没有违背的。

私募小伙伴相关观点

从本质上看，第九条可能是针对类似于商业贿赂的行为。如果这笔资金最终划归到基金财产，会更有合理性。如果资金由关联方收取，那么要判断关联方以什么名义收取？有没有合规问题？比如以代销、居间的名义，应该看看关联方是否有代销牌照，是否可以收取代销服务费等。

股东与基金推介

问题一

管理人股东不参与公司日常经营管理，但他本身有很多资源，不做私募基金推介，只从事一些居间业务，把投资人推荐到管理人公司，然后由管理人做具体的基金推介，与新规有冲突吗？

私募小伙伴相关观点

甲：股东仅仅是把客户带到办公场所，产品推介、签约都是由具有基金从业资格的员工来办理，个人觉得问题不大。但要严格控制好，股东仅仅起到把客户带到办公场所的作用，他个人不能做任何针对基金产品的介绍和推介。如果给该股东支付一定的费用时，在费用类型里一定要注意不要用推介等词汇。

乙：针对这种居间行为，我们会与对方签订一个协议，具体约定他帮我们介绍客户，后续的基金产品推介还是由我们来做，并且有一定的费用支付。

问题二

一个新设的私募管理人，是老管理人的全资子公司，新管理人募资时难以避免会提到股东作为管理人的一些投资业绩，这种属于新规里禁止的出资人/实控人帮助募集的行为吗？在募资的时候，可以提老管理人的成功案例和基金的上市项目吗？

私募小伙伴相关观点

如果投研团队是从老管理人团队下来的话，可以以投资经理个人的业绩来写。

关联交易

问题一

1、关联交易需要事先取得投资人的同意，觉得挺难做的。因为关联交易写的比较含糊，容易产生模糊地带。如果是母子基金运作，一般合同里约定产品可能会投向管理人管理的同策略基金，名称可能不会确定。这种在合同里写了，投资人签约了，是不是就表示认可了？是否还需要履行其他的环节？

2、我比较困惑的是，我们股东是香港上市公司背景，香港地区、我国公司法以及协会关于关联交易的定义都是不同的。我们是依照协会定义的标准，但有些情形并不是特别清晰，范围很宽，比如说假定A集团控股B私募管理人，B发行地产基金，投资于A集团的地产项目，入股的是非A集团的项目方股份，或者管理人和控股股东名下持有少部分股份的公司发生交易，这些算不算关联交易呢？

私募小伙伴相关观点

甲：首先子基金投母基金，按协会规定属于关联交易，我们会在合同里写，以下关联交易可以在履行一定程序后予以豁免，不用在每次投之前都征求投资者同意，会做一些条款的设定。

乙：投资A集团项目，但未入股A集团任何关联方，要看入股的项目公司，A集团是否对它有重大影响，如果没有的话，从定义上来看，确实不属于关联交易。另外一个问题，个人认为，基金合同上明确说明了关联交易、风险揭示书也做了特殊风险揭示，如果投资者签署同意的话，也属于投资者已经同意的情况。

丙：关联交易的认定，最大的范围是参考企业会计准则36号。第二要从实质上进行把握。需要提示的是，个人认为，在合同上写明了关联交易，投资者签字了，应该属于同意了。但撰写合同文本时要特别注意，随着监管越来越严格，提出的合规要求越来越多，规定也越来越细化，私募管理人的合同文本也要与时俱进，把公司业务所涉及到的关联交易模式，在基金合同、风险揭示书里写明白，不要盲目套用模板。另外，风险揭示书中的内容也要根据自己的实际情况进行调整，让投资人提前知晓，事情做在前面是最好的，否则后患无穷。

问题二

关联方是一家基金销售公司，由于是新设的私募管理人，计划首只产品由关联方代销，是不是不符合征求意见稿规定？备案时，协会并没有退回要求进一步解释，代销服务费是从基金产品里出的，这个属于关联交易。

私募小伙伴相关观点

甲：主要看关联方有没有基金代销资质，如果有的话，属于正常的商业行为。

乙：要在合同里披露一下，代销机构和管理人是关联关系。

公平对待投资者

问题一

二级市场，在做产品结构设计时，想做一个母子基金，母基金是运作层，子基金投到母基金。母基金层面又做了AB份额的分类，A份额不收任何费用，B份额要收费。由代销方引进的资金都投到A份额里，部分非管理人管理的FOF产品和资管产品投到B份额。

整体来看，子基金层面，不同的子基金收的管理费率有区别；母基金层面，AB份额的收费标准也不一样。最终产品的收费是不一样的，这是否会构成不公平对待同一私募基金投资者的情况？中基协备案是可以备下来的。

私募小伙伴相关观点

甲：向中基协提交不损害投资者利益承诺函，要写清楚收费与不收费的原因。

乙：首先，这种情况行业里应该很普遍，母子基金设计，不同的子基金因为不同的代销渠道，性质不同收费不同，从实质重于形式的角度应该是可以的。建议管理人制定一个明确的书面标准，规定哪类群体收多少费用，减少任意性，可能就不会存在不公平对待投资者的问题。目前，新规中关于不公平对待不同私募基金财产或同一私募基金不同投资者的规定虽然还很宽泛，但至少已经有这种表述了。

另外，为什么协会都有这些规定了，证监会还要出台新规？因为协会的规定叫自律规则，只能进行自律处罚，有了这个新规，证监会就可以对私募进行行政处罚了，证监会是依据《私募投资基金监督管理暂行办法》来处罚的，并且新规写的越来越详细。所以在这里呼吁，私募管理人内部对于减免管理费应该要加谨慎。个人建议，公司内部要制定一个内部政策，明确对哪类人群可以进行减免，或者对哪些人群经过哪些特定程序可以进行减免等等，这样会好一点。

问题二

由于产品对持仓有限制，而资产流动性不是特别好，被动触发了持仓限制条款。在调整时，由同一管理人名下不同的产品接一部分资产，在风控上属于违规吗？价格是按照当前市值来算的。

私募小伙伴相关观点

资产流动性不好，可能会损害接份额的投资人利益。

明股实债

问题

新规规定，1年以下借款可以做，明股实债不能做，怎么理解的？

私募小伙伴相关观点

甲：通常是，基金要投向一个项目标的公司，可能资金没那么快到位，标的公司又比较着急，最终以股权投资为目的，先提供一个短期借款，借款结束以后，还是私募基金投到项目公司里去。

乙：明股实债本身的收益计算和支付都是以债权的方式进行的，按照以约定好的利息来支付收益，是明股实债的情况。

代销机构之适当性监督

问题

私募管理人对基金代销机构进行投资者适当性的监督，有没有什么好的方法可以分享？

私募小伙伴相关观点

甲：我们的做法是这样的，每半年让代销机构提供一个专项报告，报告由管理人制作，主要内容包括客户名称，是否履行了特定对象的确认、适当性匹配、冷静期回访等义务，客户只需要在后面打勾即可，承诺这些信息都是有效的，代销机构盖章提供给管理人。

乙：目前，国内很多代销机构对合规风控重视度不够，对管理人的配合度也不够，整个行业还比较分散，整体发展还需要一个过程，这也是监管部门制定基金销售新规的初衷。私募行业需要建设一种市场自治的力量，我们应该有一个初步的共识，比如前面一位说的每半年让代销机构提供专项报告，是一项好的实践做法。

代销机构之出了问题谁负责

问题

代销机构没有尽到适当性义务，如果出了问题，管理人应该承担什么责任呢？

私募小伙伴相关观点

如果出了问题，投资人将代销机构和管理人全都告上法庭，要求追究连带责任，管理人可能是逃不掉的，只能在承担责任后，向代销机构追偿。所以，代销协议要写得详细一点，建议可以把《证券期货投资者适当性管理办法》、《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》、《私募投资基金募集行为管理办法》等相关法规中规定的所有流程和要求，全都写到代销协议的条款中。

代销机构之拿不到客户邮箱

问题

中基协要求在信披平台向投资者披露产品报告，需要客户邮箱。但是有的代销机构说没有向客户收集邮箱，有的代销售机构不提供，不知道大家是怎么做的？

另外，基金合同里会约定私募管理人的信披义务，但代销协议里会约定，如果私募管理人无法履行，需要代销机构代为履行，大家有什么好的经验分享？

私募小伙伴相关观点

甲：之前我们和江苏证监局沟通过，从监管角度来说，在代销协议里把职责写清楚，完成私募管理人职责的闭环就没问题。监管是层层追溯的，他们也知道这个情况，如果代销机构没有做到就是他的责任。

乙：中基协信披系统中新增投资者信披功能，目前是鼓励大家使用的，并没有强制。基金合同中也会约定多种信披方式，根据基金合同约定的披露方式向投资者做了披露，就算是履行了信披义务。在制定基金合同时，要注意一下细节，做不到的建议删除。

委托管理之关联关系认定

问题

在委托管理模式中，要求私募管理人和GP有关联关系，一定要有控制关系，还是只要有关联关系就可以了？

私募小伙伴相关观点

如果私募管理人和GP之间能够施加重大影响，属于有关联关系。如果作为小股东，这个关联关系的认定是有点牵强的。

合格投资者收入证明

问题

合格投资者的收入证明有两种方式，一是客户打印银行流水，二是纳税证明。我们发现，江苏的纳税证明只有纳税纪录，没有办法推导收入，并不能用，能用的只有流水，比较麻烦。目前，我们了解到仍然有一些私募管理人使用收入证明，但会对出具机构做一个形式审核，比如有没有成立满三年、是不是一个很小的公司等。在实务中，关于收入证明的效力问题，大家是直接用，还是会添加一些限制性的条件？

私募小伙伴相关观点

建议大家尽量不要直接使用收入证明。投资者提供的纸质收入证明效力是受限的，如果是金融机构或者大型央国企提供的收入证明，还是能接受的；但如果是非知名企业，建议客户配合提供银行流水，要能显示工资和奖金收入情况。

与这个相对应的是存款证明，建议客户不要用时点数的收入证明，尽量给一些别的证明，比如持有其他基金财产的证明。

普通投资者转专业投资者

问题

普通投资者转专业投资者，法规要求审慎评估是否具有普通转专业的资质？大家是否有增加什么补充的认定？有什么好的方法？

私募小伙伴相关观点

个人认为，普通投资者转专业投资者风险很大，要谨慎一些，我们公司是直接禁止的。一般情况下，私募管理人不应主动和普通投资人提起转专业投资者的问题。如果投资人从其他渠道了解到，主动提到转专业投资者，需要投资人更进一步提供投资产品的证明，增加知识测评和风险测试等。