1844年英国的公司法的修订(英国第一部公司法颁布时间)

董事义务的法律基础理论

第一节 董事与公司法律关系的理论

• 一、 概说

义务源于法律关系，而责任源自义务的不履行。因此，要落实董事的责任，就必须深究董事义务之源；而董事义务必然来源于董事与公司之间所存在的法律关系之中。

首先，董事义务的来源，从法学理论范畴，至少可以从三个维度来理解，即：

第一个维度，历史上，自董事这一公司最重要的法定机关成员诞生之时，立法或司法判例最初赋予董事义务之时所依据的法理基础；

第二个维度，股东会作为公司的意思表示形成机关或按照公司章程的规定，选举具体的某个人担任公司董事并被赋予其董事职责之时，公司与董事之间发生权利义务关系所依赖的法理基础；

第三个维度，董事在履行职务过程中、司法机关在确定董事责任之时，公司与董事之间权利义务关系所依赖的法理基础，即：董事义务的法律来源是否为公司法律规范及被视为“公司宪法”的公司章程的规定。

目前，各国公司法理论的论述，探讨公司董事义务来源的角度多集中在第二个维度并兼有第一个维度，少有从第三个维度来研究董事义务的来源。

其次，按照传统公司法理论从第一和第二两个维度的理解，公司与董事之间是一种合同法律关系，即意定之债，由此深入，董事义务当属合同义务，虽然公司法律成文条款对董事义务日渐增加了更多的明文规定，应当不会动摇董事与公司之间合同法律关系的性质。但纵观董事相关的司法案例，却多是以侵权法律关系来确定董事责任，那么由此结果向前推理，公司与董事之间应属法律规定的权利义务关系，即法定之债，属于侵权法律或法定之债的范畴。但遗憾的是，包括我国在内的侵权法律体系之中，不管是成文立法、判例法或法学理论研究（包括那些认为属于违约与侵权竞合论者的研究），均少有对董事（侵权）责任的研究。如此尴尬的现状，董事义务与责任岂非成立没娘的孩子，无人认领了吗？

因此，要深入理解董事义务的来源，还是要追溯其历史发展过程，并结合现代立法与司法实务中对董事义务界定的理解，综合分析判断后，才能真正理解董事义务之源。本节内容主要从前述第一和第二个维度来解读董事义务之源，而本章第二节将继续从第三个维度继续探讨。

• 二、 董事的含义

董事是董事义务的承载者，是随着公司制度的产生和发展而产生和发展的。因英美法系与大陆法系内在的差异，导致各自对董事的含义均有不同的理解。

英国最新大规模修订后的 2006 年《公司法》第250条把“董事”定义为“处于董事地位的任何人，不管其如何称谓”。而美国示范公司法8.01（1）条款“对董事会的要求和董事会的责任”规定，“除7.32节的规定外，每个公司都有一个董事会。”“所有公司的权力应由董事会行使或在其许可下行使，所有的公司的业务和事务应由董事会管理或在董事会的指导下管理，并遵守在公司章程或依据7.32节授权认可的协议中规定的任何限制条款。”[i]同时还明确了公众公司的董事会对公司的商业运营及计划的执行状况、公司已经或将面临的重大风险及高管的工作表现和薪酬状况负有监管责任。虽未直接定义董事，却从董事的职责角度对其给予描述。

德国《股份公司法》第76条规定，“董事会本身负责领导公司”，“董事会可以由一人或若干人组成。”同时，“董事会成员只能是一个具有完全行为能力的自然人。”

日本2005最新修订的公司法第348条规定“董事负责股份公司的运营，但公司章程另有规定的除外。”

《元照英美法词典》将“director（董事）”解释为：“依法任命或选举的指挥公司业务的人员，全体董事构成公司董事会，管理公司业务，是公司的决策机构”[ii]。

《布莱克法律词典》 《Black’s LawDictionary》 将董事解释为：“A person appointed or elected tosit on a board that manages the affairs of a corporation or other organizationby electing and exercising control over its officers”[iii]，即：被委派或者选举产生、组成董事会，再由董事会通过选举管理人员并对其进行监控的方式对公司或其他组织的事务进行管理的人。

我国梅慎实教授认为，“董事是由股东大会选举产生的、管理和督察公司事务的董事会必要成员之机关”[iv]。王保树教授认为，“董事是股份有限公司必设的董事会的组成人员”[v]。

从以上的举例可知，尽管各国所属法系不同、公司治理模式不同，并因此导致有关董事的含义或者表述内容有所不同，但董事职位的核心内容均是相同的，即：作为一名自然人的董事，是通过任命或委任、选举等方式产生的，是公司董事会的组成人员，其职责是领导和监督公司业务，而其所属董事会则是公司的决策机关，董事应为其决策或监督行为承担相应的法律责任。

• 三、 董事与公司关系的学说：合同法律关系，即意定之债

1. 1. 信托关系说

英国，是公司制度的发源地，董事是伴随着公司的产生而产生的。在董事诞生之初，英国传统司法是通过信托法上的信义义务来解释董事义务的，“法院以信托法上的信义义务为基础构建董事义务。董事被视为受托人(trustee)，承担与受托人类似的信义义务。”[vi]此即“信托关系说”。

英国最初认为，董事义务是一种非常有限的责任[vii]，而董事也不需要具备一定的专业知识或技能的要求[viii]。考虑到是基于信任而产生的，因此，该说在界定董事与公司之间法律关系时，对于董事角色的解释——对内代表公司形成公司的意思表示（商业决策）、对外代表公司管理公司资产并与他人发生种种法律关系——还是比较贴切的。但其最根本的不足之处在于，董事的职责完全不同于信托受托人那种消极管理财产——保持财产现值，而是要求通过各种充满风险与挑战的经营管理活动积极地促使公司资产实现增值、盈利。因此，在对董事角色和行为方式完全不同的定位或期望的预期之中，董事作为公司经营决策的核心机关，其义务一定会比信托法中受托人的信义义务标准要更高，而这正是信托关系说所无法完全解释、解决的。

在美国，与英国的信托关系说所不同的是，因为美国法的信托概念要比英国法下的信托范围宽泛得多，如夫妻关系、酒店服务员与客户的关系、出租司机与乘客的关系，均存在一定的信义关系。基于此，美国法下的董事作为信义受托人，其信义义务要更加广泛，从内容角度，不但包括守法经营，还包括善意；从权利主体角度，不仅仅限于所在公司，还包括公司现有作为个体的股东、甚至于包括未来的潜在股东。相比之下，英国董事义务的权利主体要窄得多，除了公司之外，还包括整体意义上的股东[ix]，而非每个具体股东。

1. 2. 信托兼代理说

随着公司制度及司法裁判活动的演绎发展，特别是公司人格独立地位的确定，英国的法官们逐渐认识到董事与公司的人格是相互独立的，这样就无法通过信托法律关系将公司界定为受托财产，而董事对外代表公司所从事的法律行为也就并非董事个人行为。因此，早在1827年，英国的塞尔伯恩爵士在Great Eastern Railway Co. vTurner(1827)一案中，就认为：“董事不过是公司的受托人或代理人而已—在公司钱物管理方面是受托人，而在公司对外进行交易方面则是代理人”[x]，即“信托兼代理说”。

该说只是“信托关系说”的变通，仅仅解决了董事对外代表公司所从事的职务行为法律后果的归属问题，却与“代理关系说”一样，无法解释为什么董事权利范围以及行使权利时的独立性都要远远大于普通的代理关系中的代理人代理权限和独立性的问题。

1. 3. 代理关系说

根据公司法人拟制说，公司自身没有意思表示能力、更无法独立从事法律行为，因此，公司需要通过代理人的代理方能与其他主体缔结合同、从事交易活动，承担义务、享有权利，进而获益增值，这就是“代理关系说”。该学说最具代表性的国家是德国。《德国股份公司法》第７８条[代表]规定：“（１）董事会在法院内外代表公司。（３）章程还可以规定，董事会成员可被授权单独或者与一名代理人共同代表公司。如果有章程的授权，监事会也可以作出相同的决定。（４）被授权作为集体代表的董事会成员也可以授权他们中的单个人从事某些业务或某种业务。”[xi]同时，该法第８２条规定：“（１）董事会的代表权限不受限制。”由此可见，德国完全是按照代理的理论来建构董事对外代表公司之时，董事与公司的法律关系的。

在公司法人实在说得到广泛认可之后，公司的独立人格得以确立，公司具有相应的权利能力和行为能力，并且可以通过自己的内设机关达成公司意志、传达公司的意思表示。因此，股东会作为公司的权力机关选举或委派董事组成董事会，并由董事会及其董事作为公司的表意机关对外参与交易活动、建立法律关系。此时，董事已然不是独立于公司并作为公司代理人从事商事活动，而是作为公司的内设表意机关对外履行其董事职责，其行为已属于职务行为，其对外形成的法律关系及其后果当然应该由公司承担。至此，董事作为独立代理人依据代理法律关系代表公司从事商事活动的理论假设就无法自圆其说了，即：具备独立人格并有自己的意志形成和意思表达机关的公司，为何还需要一个独立于公司的独立代理人才能从事商业活动？

另外，在大陆法系国家，代理是一项独立的法律制度，其目的在于解决代理人以被代理人名义所从事的法律行为及其后果的归属问题，即：就代理行为所产生的法律关系在被代理人与交易第三人之间的关系问题。由此可见，“代理关系说”并没能直接解释董事职责或义务的来源问题。当然，在英美法系的法律制度及法律逻辑中，已经将委托关系作为代理关系适用的前提。由此看来，“信托兼代理关系说”与“委任关系说”具有内在逻辑上的一致性。

1. 4. 委任关系说

将该说作为立法理论依据的主要代表，是日本和我国的台湾地区。所谓委任，就是一方承诺答应另一方的委托为其处理相关事务的合同。

根据《日本商法》第254条第3项的规定：“公司与董事之间的关系，依照关于委任的规定。”[xii]日本民法典第643条对委任定义为：“委任，因当事人一方委托相对人实施法律行为，相对人予以承诺，而发生效力”，并在第 644 条对受任人的义务规定为：“受任人负以善良管理人的注意，按委任本意处理委任事务的义务。”[xiii]

我国台湾地区公司法第 192 条第 4 项规定：“公司与董事之间，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定”。

在大陆法系国家中，存在与“委任”相关的两项制度，一个是民法总则中的“代理”制度，另外一个是在债法之下合同制度中的“委托合同”制度。分析学者对“委任”关系的论述，这里的“委任”包括了“代理”与“委托合同”两项制度，即：通过委托关系解决公司与董事之间的内部法律关系——董事义务产生的法律依据，并通过代理关系解决董事代表公司所从事的法律行为的归属问题，即：董事的代理行为所生法律关系及后果由公司与第三人承担。由此可见，拆解后的“委任关系”仍然属于两个法律关系，虽说信托与委托的内涵并非相同，但在委托的实质内涵上还是基本一致的，即：受托人/受任人受人之托为人办事，因此，大陆法系的“委任关系说”与英美法系的“信托兼代理说”的思路都是一致的，即通过一种综合后的法律关系学说，试图同时解决董事与公司的内部关系以及董事代表公司与第三人之间从事法律行为而发生的外部关系。

第二节 董事与公司法律关系另一种维度的探讨

• 一、 各种合同关系说的天然缺陷

如上所述，董事与公司关系的前述各种合同关系学说仅具有部分解释能力，且多数将注意力集中在具体的某个自然人被选举并担任公司既定的董事职位之时，而对其就任董事后的相关职权、义务乃至责任的解释能力不强。

第一，在公司理论与实践活动中，作为公司必备机关成员身份的董事，客观上会与多方主体发生多重法律关系，如董事因股东会选举而与股东或股东会之间的关系、作为个体的某个自然人因被选举而正式成为董事而与公司之间产生的关系、作为管理机构成员而与公司内部人员因管理活动而发生的关系、作为公司代表机关而与交易第三人发生的关系、作为解散清算或破产清算的清算组成员而与公司债权人发生的关系等等不一而足。毫无疑问，任何一种合同关系说都无法完全覆盖性地解释这些关系。

第二，很明显，鉴于合同法律关系天然的相对性限制，前述各种合同法律关系学说更无法解释董事对公司以外包括某个具体股东[xiv]在内的其他人应负义务的法律来源、更无法界定董事义务的内容与范围。

第三，也是最重要的，虽然这些学说都能从一定角度解释董事与公司之间关系的某个方面，但毫无例外地都在存在着与该学说所述法律关系实质内涵严重违背的另外一面，例如：

信托关系说中，公司本身并非信托关系的“信托财产”，而是一个活生生的独立的法人，且该“信托财产”更没有登记在受托人名下，当然，全体股东与全体董事之间对公司这个“信托财产”更不存在双重所有权。

代理关系说中，董事并非像一般性代理关系中的代理人那样完全独立于公司的个人，更没有以自己的名义为受托人办事，且董事因公司必备机关成员的身份而导致其独立人格大部分被公司“吸纳”，成为非独立之人。

委任关系拆解后的委托关系中，与信托关系类似，作为受托人的董事并非像普通委托关系中一样完全独立于委托人而为受托人处理受托之事，董事的独立人格同样也因其作为公司必备机关成员的身份而大部分被公司“吸纳”，且与信托受托人相比，公司董事对公司的经营管理却有着相当独立的经营决策权；更为关键且形成强烈反差的是，董事所受托之事竟然是对内作为委托人的决策机关成员而管理委托人自己、对外作为委托人的代表机关表示委托人的意思表示、从事相关法律行为。而委任关系说拆解后的代理关系，也存在如同代理关系说一样的严重缺陷。

第四，前述合同关系学说更不能合理解释如下疑问：

在特定情况下（如澳大利亚董事的“防止破产交易义务”，我国公司法司法解释中因董事怠于履行清算职责而应向债务人承担的责任），董事为何需要向这些债权人负有义务并承担责任？

董事为何应因其证券欺诈或虚假陈述[xv]而须向投资人承担损害赔偿责任？

董事为何需要向公司员工、所在社区及社会公众承担一定的社会责任？

若董事与公司是合同关系，为何在追究董事责任时，却又有很多司法判例是基于侵权法理论而追究其侵权责任？

若认为董事的忠实义务产生于这些合同关系说，为何作为受托人、受任人、代理人的董事要在这些各类普通法律关系原有义务之外，还需要另外承担一些特别义务，如竞业禁止、自我交易禁止等？

若认为董事的忠实义务产生于这些合同关系说，那么，现代公司法中普遍存在的董事注意与勤勉义务，又是源于哪种传统理论学说？

第五，按照这些合同关系说所述，股东选举董事是基于信任，若按照这种私法自治的逻辑，那股东应该有权选举其任何信得过的人担任董事，但为何很多国家公司法[xvi]都存在董事资格的禁止性规定呢？

综上所述，传统的各种合同关系理论确实都存在致命缺陷，都不能完好地解释董事与公司的法律关系，更不能按照其预设的各类合同关系演绎董事的义务并最终落实董事责任[xvii]。

对此，“在1925年，英国判例认为，将董事义务定性为信义义务是对的，但是，几乎不可能通过类比的方法将董事义务归属为传统的信义义务类型。”[xviii]。正如公司这种新生法人与传统的团体法人存在重大区别一样，董事与公司的关系及董事义务也是一种新型且独具一格的关系及义务类型。虽然与各种传统学说所阐述的各种类型关系有一定的相似性，但终究还是一种独立的新型的义务类型。“因此，董事义务就是董事义务，而无需勉强地给其贴上信托义务或代理义务的标签。”[xix]

而我国学者也认为，“公司制度实际上是传统私法制度的扩张，而仍然试图把这种组织体中公司机关、公司机关中的职位以及这种职位的具体担当人之间的关系还原为严格的传统私法上的信托、代理、委任等等关系中的任何一种都会令人觉得不圆满。”[xx]“正如股权是公司法上的一种独特的法律权利制度，我们不能将之完全地还原为所有权、债权等传统私法上的权利一样，我们也不能将现代公司法上的公司、股东与董事的关系严格地还原为信托、代理或委任等传统私法上的法律关系。”[xxi]

同样，将一个新生事物硬生生地套用早于其过千年诞生的所谓成熟理论而牵强附会地强加解释，其结果只能是张冠李戴、生搬硬套而毫无解释力、毫无解决问题的能力，甚至会导致阉割乃至扼杀新生事物的负面结果。而这肯定不是公司法理论与实践的参与者们所喜闻乐见的。

• 二、 已有学者的探讨与突破

1. 1. 特殊法律关系说

美国的公司法学者汉密尔顿（hamilton）和高尔（gower）认为，公司董事与公司和股东的关系是一种特殊的关系。“公司董事由股东选任，而董事（会）则被授予广泛的管理公司事务和财产的权力，这种管理权类似于代理权，但是，由于这种权力是法定的权力，股东会对其权力的控制并非一般代理关系中本人那样能够对其代理人实施持续的控制。董事对公司、股东负有的信义义务是制定法上的义务，其性质也非一般代理人义务所能够包容的。”[xxii]

该说虽然认识到以往合同关系理论的缺陷并试图弥补，并深刻地指出了董事义务基于法律规定的实质性特征，但并没有对董事义务的这一来源提供充分的解释，更没有指出董事义务进一步演绎乃至发展到责任阶段的合理路径，学说体系尚不够完备，解释能力与实际应用能力都不够强。

1. 2. 新型关系说

我国有学者指出，“上市公司与其董事之间的关系和传统公司理论中的代理、信托、委任等法律关系既有相同点又有根本区别，所以应认定为特殊关系”[xxiii]。另有学者认为，“在我国，公司、股东与董事的法律关系构成一种公司法上的董事权力责任关系和权利义务关系即权责关系和权义关系”，“公司与董事这种公司法上的权责关系和权义关系的基本内容是：董事由股东的经济实力分配，将股东的意志最大程度地上升为公司的意志，并代表股东行使公司经营管理权；董事的权力及其行使方式，董事的基本权利以及董事的责任和义务由公司法、公司章程等直接规定。”[xxiv]

这些观点，已然深刻认识到传统各类合同关系学说的内在不足及其与公司法律制度现实的所存在的实质性分歧，认识到董事义务的特殊性所在。但是，与特殊关系说一样，这些观点并没有对董事义务的这一来源提供充分的解释，更没有指出董事义务进一步演绎乃至发展到责任阶段的合理路径。

1. 3. 法定关系说

梅慎实教授认为，“在理论上，现代公司的董事与公司之间是一种十分复杂的关系，任何‘代理’说、‘委任’说以及‘代理与信托兼有’说都不足以十分清楚地阐释董事的法律地位。换言之，把董事的法律地位说成是公司的代理人、受任人或兼有代理人与受托人等都不十分恰当。”而“现代公司董事的权力、义务、利益和责任直接来自法律的规定，其与公司的关系应定位为‘法定’更妥当，即就公司内部关系而言，董事与公司已成为法定的‘有机统一体’，就公司外部关系而言，董事亦为公司的法定机关。” [xxv]

“法定关系说”的立论基础过于宽泛，正如保险法条款中包括大量的保险合同内容但未改变投保人与保险人之间保险合同关系的原本属性一样，不能简单因为董事职权、义务及责任都已经被公司法规定，就认为二者之间就是所谓的法定关系。

该说意识到以往各类合同关系说的缺陷，并把董事义务的来源聚焦到公司法的规定上来，但没能深入挖掘这种“法定”在公司法意义上的法学理论基础。因此，我们还要追溯这种关系被“法定”的渊源，即本文此后所述：基于董事这一公司必备机关成员的身份或职位的法定，进而合理地演绎出董事职权、任职与解职方式、行为准则、义务以及责任的法定。

• 三、 公司本质学说的进化

公司这个在现代几乎处于大国核心位置、甚至可以主宰小国前途与命运的非自然人存在，经过皇家特许而在英国诞生之日起的最初二百多年时间里，起初在法律上连最起码的主体资格都没有。随着公司数量的增加、实力的壮大及其在经济社会活动中作用的逐步凸显，法学与司法领域的专家逐渐通过拟制说将公司这一新生事物与古老的“法人”制度理论相对接，从而将其作为法律上拟制的人而勉强列入法人队伍。但是，在拟制说的理论框架中，因公司不具备意思表示能力，还不能被认为属于一个真正“法律上的人”，因此，只能再利用“信托”或“代理”这样既有且成熟的法律制度赋予公司通过“受托人”或“代理人”的代理而“活”起来的能力。

但随着社会经济活动的发展，拟制论越来越无法解决“公司”这个非“法律上的人”如何才能为其从事的侵权行为乃至犯罪行为承担法律责任的问题。因此，公司“实在说”便应运而生，并在1844年通过英国《合作股份公司法》从立法层面获得了独立人格、具备了法律主体资格，即权利能力，并通过其股东会和董事会这样的内设机关形成独立意思并表达意思表示，从而获得了独立的行为能力。

• 四、 董事与公司关系的发展

简要回顾公司的发展就能更好地理解董事与公司的关系。

从前述公司本质理论发展的过程可知，公司最初的诞生是通过英国皇家法律的特许，而随着“拟制人”发展为“实在人”，每家公司在其投资人通过必要手续获得公司设立证书之日便独立于其投资人，并自动取得了“法人”的资格。也就是说，随着公司制度在全世界的扩张、成长及各国公司成文立法的逐步成熟，现代社会，公司作为一个独立的客观存在已经具有非常强大的影响力，公司一经设立即独立于其成员而存在，并按照市场交易所涉相关法律的规定享有权利、履行义务并承担责任。因此，公司是在已有公司法律既定的法律制度框架内设立、运营、融资、投资、扩张、收缩、甚至解散或破产清算，最后归于无形。

与公司人格制度的发展过程类似，董事与公司法律关系也存在一个发展的过程。而从当下立法的客观结果来看，董事作为公司法定必备机关成员的特定身份以及与此相关的职位设定、产生与解除方式、职权范围、行为标准、义务乃至责任，都是由公司法律规范或判例所既定的，具体如下：

首先，正如公司最初的诞生是基于国家法律的特别许可方得以设立一样，董事职位的最初诞生也是公司法律规定必须设置的。

其次，在公司“拟制人”期间，作为代理人或信托受托人，董事的受任是建立在委托人的信赖基础之上的。所以，某个自然人被选举为董事职位是基于信赖基础上的委托。但是，随着董事制度的发展，董事义务的权利人已不仅限于公司，而是扩展到股东、特定阶段（法人人格否定及破产前的一定时间）的债权人，甚至扩展至公司员工、社区及社会公众等；同时，董事义务的内容也不仅仅限于信托或委托关系原本所能够涵盖的范围，如勤勉义务或注意义务，更不限于一般的代理理论所原本具备的忠实义务范围，如竞业限制义务。而这些，已经远远超出了诸如“信托法律关系说”、“信托兼代理说”、“代理关系说”、“委任关系说”等合同法律关系所能涵盖的主体范围、内容范围，若再以合同关系来界定董事与公司、股东、债权人等利益相关主体之间的法律关系，不仅仅是“力不从心”、更有些牵强附会、勉为其难了。

再次，在公司法律制度日渐成熟、特别是成文公司法甚至判例法已经无孔不入的现代，在公司设立之时，董事作为公司的决策机关—董事会—成员的身份、董事这一职位的设立、每个董事个体得以产生或解除的法定原因—公司法或公司章程规定必须设立相应数量的董事职位（如2006年英国公司法154条[xxvi]，我国《公司法》第四十四条、第五十条、第一百零八条[xxvii]，德国股份公司法第７６条 （２）款[xxviii]，2005年日本公司法第三百二十六条第一款[xxix]）、董事所属集体（董事会）的职权、甚至董事的义务及违反义务所应承担的法律责任等等，均已由公司法及其设立时依法制定的公司章程一一详细地明文确定了。

第三节 基于公司必备机关成员身份的法定关系:法定之债

• 一、 学者在此方向的探讨

我国李建伟教授认为：“董事违反董事义务（其本人称为‘诚信义务’）所产生的责任是侵权责任在公司法上的特殊表现”[xxx]。

美国公司法学者艾森博格认为：“公司董事和高管的注意义务是侵权法上过失侵权理论中注意义务在公司法上的特别应用。所有的法律都建立在道德和公共政策及经验分析基础之上。过失侵权法也不例外，也是以道德评价为基础的，即：如果一个人承担了某种角色，而这种角色有可能对他人造成伤害的风险，那么他在道德上就负有谨慎地履行该角色的义务。”[xxxi]

美国佛罗里达大学的Robert J. Rhee教授认为，“董事的注意义务频繁地被类比为侵权法上的注意义务，而这些也体现在意外事故法律的相关责任表述之中。”[xxxii]而且“侵权法理论提供的不只是一个仅供查询责任含义的词典，而是提供了公司董事会义务及责任的基本原则。”[xxxiii]同时，该学者还认为，“侵权法原理能够、也确实在规制公司内部事务的各个重要方面发挥着良好的作用。侵权法中也存在可以据以追究董事责任的一些理论，如：（1）因未能监督或管理公司事务或放弃全部职责而导致董事对其注意义务的漠不关心；（2）因实质性决策程序的瑕疵而导致对公司事务未能尽到充分的注意；（3）因故意的玩忽职守而导致的主观恶意。”[xxxiv]

美国著名公司法专家、著名的公司法大法官WILLIAM T. ALLEN教授也认为，“自2005年起，四十个法院系统逐步要求董事按照普通谨慎之人在相似情况下通常应付的注意标准承担董事义务。”[xxxv]而且，“对于主张违反注意义务的诉讼，基本上都是按照传统的侵权法思路分析，即：义务是否被违反，如果有违反，则这种违反义务的行为是否对公司及其股东造成损害，以及原告应当承担举证责任等。”[xxxvi]

另外，美国学者Charles Hansen还认为，“界定董事注意义务的传统标准公式就是完全像侵权法一样的‘合理谨慎之人’的标准。”[xxxvii]

这些论述，毫无疑问都认为界定董事违反义务而应承担的责任及其标准，就是侵权法上的责任和标准，而且侵权法上的“注意”、“疏忽大意”、“恶意”等制度均可适用于董事义务与责任。

• 二、 基于公司必备机关成员身份的法定关系:法定之债

鉴于董事义务的重要性，大家纷纷探讨董事义务的来源，以更好地界定董事义务，完善公司法律制度。这个思路应该说是正确的。义务源于法律关系，但如前所述，董事义务的权利人存在多样性，且多数均与董事不存在直接的合同关系，这些董事义务就更难说是源于前述各类学说所述合同关系。

那么，董事义务之源在哪？只能是董事作为公司必备机关成员的这一特定身份，即董事基于这种法定公司必备机关成员的身份而与各类主体发生了法定的各类法律关系。

总结前述论述，并对比现有学说，笔者认为：

法学理论及立法、司法实践中，探讨或界定董事义务、责任时，多是从董事这一抽象的职位及其在公司法制度中的身份、职权、作用等角度展开的，并不是在张龙、赵虎等某个具体的个体通过委派或选举等方式就任公司董事之时或之后，才去探讨或界定其职权、义务、责任；同时，他们就任后也不会因其与王朝、马汉在具体的资历经营或能力等具体个体因素存在差异而影响其董事义务的履行以及责任的承担。同时：

第一，董事作为公司必备机关成员的这一身份或职位，在公司依法设立之时就已产生，至于公司股东会选举或股东委派某个具体的个体担任董事职位，也只是基于公司法或公司章程的规定且也只有在股东会选举或股东委派法定数量的董事之时，公司才得以成立，而股东会选举或股东委派这一行为只是依法按章充实法定的公司内部机关，这只是某个个体能够就任或补充董事这一身份或职位的方式或路径。

股东会通过这种方式或路径填充董事职位之时，虽然是基于对该个体各方面能力、经验、人品等综合资历的信任才选择了这个个体，但这种信任实际上并非完全是股东所在公司自主意志的内在需要，很大方面是基于股东掌控公司经营管理、实现其“所有人”身份相关利益的一种方式。法律和章程对公司必备机关成员产生方式的规定、股东集体作为一个群体基于“所有人”身份相关利益的内在需要、董事个体基于选举而就任董事职位的公司法意义上的形式要求，三个方面的客观需要最终决定了董事产生的这种方式或路径；而一旦被选举为董事，如后所述，该个体尽管可能会与公司之间存在类似劳动合同、劳务合同或委任合同之类的关系，但这种关系已经基本上不具备公司法上的意义。

第二，选举或委派董事的事实或关系虽然发生在股东会或股东与董事之间，这一法律关系仅仅产生某个具体个体担任董事职位或身份的法律后果，但这一法律后果是由公司承担的，仅对公司与所选举董事之间产生法律效力。通过选举方式产生董事的是作为公司内设机关的股东会，股东或股东会的行为只是依法按章行使其不得放弃的权力的行为，某个具体的股东与董事之间并不存在直接的、任何形式的合同关系；即使是在委派的情况下，股东委派权力的来源也是法律规定或公司宪法——公司章程的直接规定，其行为的性质也只是一种履行法定职权的行为，是一种对公行为而非为股东个人设置权利或义务的私行为。

除此之外，选举或委派的股东与其所选举或委派董事的具体个人之间，并不存在委托法律关系的权利义务或责任等内容。而信托说、代理说、二者兼有说亦或委任关系说，所论述的都只是股东会或股东完成这一法定行为所依据的法律意义上的方式，无论将该行为界定为单方或双方的委托、信托、甚至是完全单方意义上的代理，都不影响该行为的后果——某个具体的个人担任董事身份或职位，甚至不会影响董事独立履行职权、承担义务乃至责任。

第三，股东会或股东选举或委派董事行为的性质，并不是一般意义上的法律行为，而是法律规定由其将公司从“拟制人”（无意思表示或行为能力）转化为“实在人”而使公司具备了意思表示机关及行为能力或者更换补充董事从而使其意思表示机关及行为能力得以持续的一种特殊法律行为，股东或股东会的行为只是一种依法按章行使其不得[xxxviii]放弃的权力的行为，是一种公司法意义上的法律行为。

第四，在公司法范畴内，以往各类学说中的合同关系，均非一般民事法律中合同法意义上的合同关系。因为，一般民事合同意义上，受信托人、受托人、代理人的身份都是与这些合同关系同时产生的，更不要说与其身份相关的权利义务内容。而公司法意义上，在董事与公司之间，基于公司必备机关成员的董事身份、职位及与此相关的产生或解除方式、职权、行为准则、义务及责任，理论意义上，则是在某个个体就任董事职位之前就已经被公司法和公司章程界定清楚。

第五，现实中，公司与董事在就任前往往会签署一份劳动合同，但这份合同的内容也只是就公司一般员工意义上的劳动者与公司之间就相关劳动时间、薪资报酬、劳动者法定权利及义务、劳动关系解除终止等劳动法意义上的相关事宜所做的约定，而这些内容基本上没有公司法上的意义，即基于公司董事身份而与公司之间产生的权利义务关系。另外，对于未与公司建立劳动关系的董事，往往仅会签署一份委任合同或劳务合同，其基本内容除劳动法意义上的权利义务之外，与劳动合同相差无几，如服务时间、薪资报酬、合同解除或终止等。

有必要注意的是，即使有前述劳动合同或劳务合同的存在，在公司法意义上，某个人就任公司董事还必须具备股东会选举并达成的决议，决议生效之日该个人才正式成为公司的董事。由此看来，普通合同法意义上的所谓劳动合同、委任合同等虽然是客观存在的，却几乎没有对董事与公司和其他权利主体之间基于公司法律或公司章程既定的法律关系及董事的义务产生任何实质性影响。

第六，各国公司法在界定董事、监事、高级管理人员对公司的义务之时，很多国家是把三者的义务混合规定的，并未做明确区分，如我国的《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十二条的规定，《破产法》第一百二十五条的规定，澳大利亚《公司法》第181、182、183、184节的规定[xxxix]等，都是将董事、监事、高级管理人员的义务放在一起规定的。这说明，在立法者眼里，董事与监事、高管一样，都是作为公司内具有一定身份和职位之人，在对公司所应负有的义务方面，是一样的，都需要法律统一规定，并没有因其是股东会选举（传统的各类合同关系说的重要依据）或公司直接聘任，就区别对待。这也充分说明了董事义务之源并非传统的各类合同关系说所述合同关系，而是源于董事作为公司必备机关成员的法定身份及职位。

第七，我国有学者认为，“同样是采用判例法模式的英国法，并没有这一规则（即经营判断规则——笔者注），仍然沿用侵权来解决。”[xl] 另外，“董事勤勉义务之所以不是一种合同法上的注意义务，一方面由于董事与公司的关系不是一种简单的合同关系，董事是公司的组成部分而不是公司的相对人；另一方面是如下文所述董事勤勉义务的功能价值与侵权法的一致性也使得将其纳入侵权法中的特殊注意义务更为合理。”[xli]因此，董事义务是一种专家义务，是现代社会经济发展对专家人员基于更高标准、更高期待而产生的一种专家义务，这种义务要求包括董事在内的专家们，不能倚仗有一技之长而忘乎所以、为所欲为地损害公司及股东的利益。

第八，董事因其公司必备机关成员的身份与职权的法定而致使其义务的法定，因此，董事违反法定义务而应承担的责任亦为法定，即法定之债的不履行责任。且这种法定内容并不会因董事是通过何种法律关系被任职或解职而改变。也只有如此，才能更好地为董事责任的定性及确定归责原则提供充分的理论依据。

第九，虽然董事可以与公司根据劳动法或合同法签署相应的劳动合同、委任合同，进而约定双方之间基于提供劳动或劳务而产生的详细权利义务，在这个意义上属于一种意定之债；但基于合同的相对性，这种约定仅在董事与公司之间发生法律约束力，仅具备对内的效力，不具备对外效力。

相反，在公司法的理论上，董事却不能以前述合同意定的权利义务内容对抗公司外部的债权人、行政监管机构的权利主体或权力主体。除前述合同相对性原理的依据之外，其根本原因在于：基于公司的人格独立原理，董事作为公司必备机关成员的身份及其职权均是法定的，即均由公司法及作为公司宪章的公司章程规定的，从而决定了董事的义务或责任亦属法定，没有意定的空间，属于法定之债。

对此，美国公司法学者Robert J. Rheey也认为，“现代的公共公司具有所有权与控制权相分离的特性，这就要求董事会为公司利益承担起管理公司的全部职权，这种需要积极履行职权且十分特殊的关系客观上需要有董事的注意义务的存在。”[xlii]

• 三、 法定之债理论的改进

当然，我们也必须意识到，与以往的各类合同关系说类似，传统的法定之债及侵权责任理论也不能“严丝合缝”地完美解释董事义务，仍然存在这一定的挑战，需要根据公司法理论的内在需求对其进行改造，方能更加适合董事义务的界定与董事责任的落实。

对此，我国公司法学者邓峰教授认为，通过侵权法模式界定董事义务与责任存在如下三个困难[xliii]，即“理性人的假设”、“事后的评价如何作出”、“没有事前的概念”。而对于所谓的侵权法需要对董事义务的违反进行事后评价的误区，美国学者RobertJ. Rhee认为，“侵权法类推适用的失败，是因为学者或法官们将注意力集中在了审判结果的不同上面了，并且错误地假定侵权法的应用将需要按照过失标准对董事的经营判断进行实质性审查。”[xliv]

笔者认为，侵权法上界定行为人注意义务的标准是“理性人”标准，而公司法中董事义务的判断标准目前也趋向于客观标准为主、主观标准为辅。“理性人”标准的最终确定，在侵权法与公司法领域同样都是一个难题。但是，毕竟有成熟的路径可供参照、操作。而在传统的各类合同关系学说中，是不存在一个符合“理性人”标准的董事的。同时，出于对董事经营判断的尊重，法官通常避免对此作出事后评价，但并不能排除通过类似美国经营判断规则那样的机制，把对董事义务是否合格履行的审查重点聚焦于董事是否是否出于善意、是否违反忠实义务、履行了正当的决策程序、是否了解到了必要的信息等方面。而事实上，需要积极的经营决策也确实是公司法上的董事义务与传统上侵权法中行为人的注意义务之间所存在的巨大差别所在。

作者：秦文宇，北京盈科（上海）律师事务所 合伙人律师

注：本文改选自 秦律师 复旦大学硕士论文《敌意收购中目标公司董事义务研究》一文。

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[i]详见美国示范公司法§8.01的规定.

[ii]薛波主编.元照英美法词典.北京：法律出版社. 2003:417.

[iii]Bryan A. Garner Editor in Chief : Black’s LawDictionary, THOMSON WEST:492.

[iv]梅慎实.现代公司机关权力构造论（修订本）.北京：中国政法大学出版社.2000:309.

[v]王保树、崔勤之.中国公司法原理.北京：社会科学文献出版社.2000 : 203.

[vi]黄辉.澳大利亚董事义务制度研究.商事法论集.第13卷.145页.

[vii]Nicholas Bourne.Directors Duty of Care and Skill.Business LawReview.2004(25).

[viii]Andrew Hicks.Directors`Liability for Management Errors.LawQuarterly Review 1994(110):390.

[ix]详见英国2005年公司法172的规定.

[x]Great Eastern Railway Co v.Turner(1872)LR 8 ChApp 149 at 152 per Lord Selborne.转引自黄辉.澳大利亚董事义务制度研究.商事法论集.第13卷.146页.

[xi]《德国股份公司法》第７８条.

[xii]付黎旭.吴民译.日本国商法.北京：法律出版社.2000.84.

[xiii]王书江译.日本民法典.北京：中国法制出版社. 2000:117.

[xiv]通过选举方式产生董事的是作为公司内设机关的股东会，这是一种团体性行为，其选举行为的结果仅对公司与所选举董事之间产生法律效力。

[xv]详见我国《公司法》第六十九条的规定.

[xvi]如我国《公司法》第一百四十六条 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：…

[xvii]目前的各类合同关系说，均旨在解释某个人被选举为董事这一时点的法律关系，而有意忽视了被选举为董事后其对公司所负义务的来源，忽视了董事义务已经严重扩展到原合同法律关系所既定范围之外，且无法与其相容、甚至相悖，更无法演绎出董事义务的违反结果——董事责任为何多为侵权责任，而且，这些学说也并没有为所谓侵权与违约的“责任竞合”提供更多的解释能力。

[xviii]Re CityEquitable Insurance Co. Ltd. [1925] Ch 407 at 426.转引自黄辉.澳大利亚董事义务制度研究.商事法论集.第13卷.146页.

[xix]黄辉.澳大利亚董事义务制度研究.商事法论集.第13卷.147页.

[xx]张开平.英美公司董事法律制度研究.法律出版社1998年版.第307页.

[xxi]孙光焰.也论公司、股东与董事之法律关系.《法学评论》.1999(6):30-34.

[xxii]孙光焰.也论公司、股东与董事之法律关系.《法学评论》.1999(6):30-34.

[xxiii]陈丽萍、郭燕峰.上海公司董事的法律地位.载赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》.中国法制出版社2004年版.第36页.

[xxiv]孙光焰.也论公司、股东与董事之法律关系.《法学评论》.1999(6):30-34.

[xxv]梅慎实.现代公司机关权力构造论（2000年版）.中国政法大学出版社.第327-328页.

[xxvi] 154 Companies required to have directors：(1) A private company must have atleast one director.(2) A public company must have at least two directors.

[xxvii]详见该法第四十四条、第五十条、第一百零八条的规定。

[xxviii]详见该法第７６条 [股份公司的领导]的规定。

[xxix]第三百二十六条 ①股份公司必须设置一人或两人以上的董事。

[xxx]李建伟.公司法学.人民大学出版社2011年第2版.第338页.

[xxxi] MA Eisenberg . The Duty of Care of Corporate Directors and officers.HeinOnline -- 51 U. Pitt. L. Rev. 945 1989-1990.

[xxxii] Robert J. Rhee. The Tort Foundation of Duty ofCare and Business Judgment. University of Florida Levin College of Law UF LawScholarship Repository. 1141 [VOL. 88:3.

[xxxiii]前引Robert J. Rhee. 1143 [VOL. 88:3.

[xxxiv]前引Robert J.Rhee. 1144 [VOL. 88:3.

[xxxv] WILLIAM T. ALLEN. COMMENTARIES AND CASES ON THE LAW OF BUSINESSORGANIZATION .243. (2d ed. 2007).

[xxxvi] William T. Allen. Function Over Form: A Reassessment of Standards of Reviewin Delaware CorporationLaw. 56 Bus.LAW. 1301 (2001).

[xxxvii] Charles Hansen, The Duty of Care, theBusiness Judgment Rule, and The American Law Institute CorporateGovernanceProject,48 Bus. LAw. 1355(1993);

[xxxviii]该“不得”，是从结果一样上的理解，即若股东放弃该权力，要么公司董事会无法组建从而导致公司无法设立，要么公司董事会因缺少必备的成员而无法正常履行职责从而影响公司正常运营，甚至陷于僵尸状态。

[xxxix]详见该法第180、181、182、183、184节的相关规定。

[xl]邓峰. 业务判断规则的进化和理性[J].《法学》. 2008(2):68-80.

[xli]王利明、杨立新.《侵权行为法》.北京法律出版社1996年版.第72页.

[xlii]前引Robert J.Rhee. 1160[VOL. 88:3.

[xliii]邓峰. 业务判断规则的进化和理性[J].《法学》. 2008(2):68-80.

[xliv]前引Robert J.Rhee. 1158[VOL. 88:3.