前情提要

事件从2018年7月13日中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）公告上海意隆财富等4家管理人失联正式拉开序幕。同年7月16日，意隆财富更在其官网发布消息，试图将自身应依法承担的保全基金财产等责任转嫁给托管人。

事件发生后，中基协要求开展契约型基金托管业务的银行须针对托管的基金出具意见承诺函，而托管人认为托管人不应超越法律法规、合同赋予的托管义务，否则容易将外部风险传导至银行体系。

由于管理人的突然“跑路”，备受“双重”监管和投资人压力的托管人有的直接暂停私募托管业务，有的将门槛及费用大幅提高，导致私募产品发行屡屡受挫，开展业务举步维艰。那么，应如何明晰相关法律界限及托管人权利与义务？元年高老头当时已进行过深入分析。

那么，银行业协会昨日发布的《商业银行资产托管业务指引》是否在一定程度上明确资管业托管业务的整体边界和权利义务？结合近几个月资管行业大事，《指引》中又透露出哪些讯息？我们邀请元年金服联席CEO王嘉浩对其中的重点条款进行解读。

重点梳理

第六条 托管业务分类

（一）按照产品类别划分，托管业务包括但不限于：

1.公募证券投资基金；

2.证券公司及其子公司、基金管理公司及其子公司、期货公司及其子公司、保险资产管理公司、金融资产投资公司等金融机构资产管理产品；

3.信托财产；

4.银行理财产品；

5.保险资产；

6.基本养老保险基金；

7.全国社会保障基金；

8.年金基金；

9.私募投资基金；

10.各类跨境产品；

11.客户资金；

12.其他托管产品。

（二）按经济关系划分，包括：服务于所有权转移的交易类资产托管业务，服务于所有权和经营权分离的余额类资产托管业务，以及其他业务。

↑解读：《指引》按照产品类别划分为12个类别。我们注意到，私募投资基金被纳入其中。同时，将各类跨境产品纳入其中，意味着包括QDII、QDLP、QFII、QFLP、QDIE等各种模式下的跨境产品都可进行托管。同时，《指引》还按经济关系将托管业务分为交易类资产、所有权和经营权分离的余额类资产以及其他业务三种。

第七条 商业银行资产托管业务的服务内容，可以通过合同选择性地约定以下内容：

（一） 资产保管服务

（二） 账户服务

（三） 会计核算（估值）服务

（四） 资金清算服务

（五） 交易结算服务

（六） 投资监督服务

（七） 信息披露服务

（八） 公司行动服务

（九） 依法可以在托管合同约定的其他服务

↑解读：《指引》定义了商业银行资产托管服务的内容种类。

第八条 法律法规规定应取得相关资产托管业务资格的，商业银行应依法向有关监管机构申请并获得业务资格。同时，商业银行应及时将取得的有关监管机构颁发的托管业务资质情况向中国银行业协会报备。

↑解读：《指引》明确需要依法向有关监管机构申请并取得相关资产托管业务资格。目前市场上有证监会审批的公募证券投资基金托管人资格及合格境外机构投资者托管银行，未来随着银行理财子公司诞生，是否会出现银保系批准的托管资格？我们将继续关注。

第十三条 托管银行发现委托人、管理人有下列情形的，有权终止托管服务：

（一）违反资产管理目的，不当处分产品财产的；

（二）未能遵守或履行合同约定的有关承诺、义务、陈述或保证；

（三）被依法取消从事资产管理业务的相关资质或经营异常；

（四）被依法解散、被依法撤销、被依法宣qdie告破产或失联。

（五）法律法规明确规定和合同约定的其他情形。 是

第十四条 出现第十三条第（一）（二）（三）项事由，

托管银行要求终止托管服务的，应与合同当事人签署托管终止协议，将托管资金移交至继任托管人；

如委托人或管理人拒不签署终止协议或未落实继任托管人，托管银行有权采用止付措施，或公告解除托管合同，不再履行托管职责；

出现第十三条第（四）项事由，托管银行应立即对托管资金账户采取止付措施。

↑解读：“阜兴系”事件以后，有关托管人的职责边界的争论不断，至今尚未定论班。《指引》里明确了在四种管理人的特殊情况下托管银行的处理方式；特别是在管理人失联的情形下，托管银行将采用止付措施。

第十五条 托管银行承担的托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定，对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管职责。托管银行的托管职责不包含以下内容， 法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。

（一）投资者的适当性管理；

（二）审核项目及交易信息真实性；

（三）审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性；

（四）对托管产品本金及收益提供保证或承诺；

（五）对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任；

（六）对未兑付托管产品后续资金的追偿；

（七）主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任；

（八）因不可抗力，以及由于第三方（包括但不限于证券交易所什么、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货 市场监控中心等）发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失；

（九）提供保证或其他形式的担保；

（十）自身应尽职责之外的连带责任。

第十六条 托管银行因违反法律法规或托管合同，给托管资产造成损失的，应承担赔偿责任。管理人、受托人等相关机构因发生违法违规行为给托管资产或者相关受益人利益造成损害的，应当由各机构自行承担责任。托管银行对管理人、受托人等相关机构的行为不承担连带责任，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。

↑解读：虽然托管银行职责义务的法律边界并没有完全获得各方的一致认可（主要还是因为上位法缺失），但是托管《指引》还是明确了托管银行的托管职责框架边界，同时明确了托管银行对管理人、受托人等相关机构的行为不承担连带责任。

第二十五条 托管银行可接受委托人和管理人的委托，在合同约定的范围内代为办理会计核算与资产估值、信息报告、份额登记、绩效评估、销售资金清算划拨、投资品簿记等外包服务。托管银行应对其托管职能和外包服务职能进行有效隔离，设立专门的团队和业务系统，做好风险的识别、管理和监控，以及相关信息披露，否则不得同时担任同一产品的外包服务机构。

↑解读：过去资管行业的中后台外包业务有且仅有根据《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》，通过基金业协会备案的私募基金服务机构，包括份额登记和估值核算两类，服务对象为通过基金业协会备案的私募基金们。但长期以来，除了私募基金以外的持牌机构也有同样的中后台外包诉求。《指什么引》里明确了托管银行也可以提供估值、份额登记等外包服务，qdie笔者猜测这是为银行净值化理财转型和银行理财子公司铺路。

总结

目前商业银行的托管业务并没有较高的“上位法”，《基金法》和《信托法》都有涉及但都体系不完整。在大资管时代下，托管业务势必会出现证监体系和银保监体系的业务交叉，协调和统一相对于同一体系内的情况也没有那么方便。

去年阜兴系事件后，业内关于托管机构责任边界的问题也争议不断；在实操中，也是在阜兴系事件后，资管行业内私募基金找托管难成为了所有从业人员面临的问题。在这个大前提下，明确资管方各方责任边界的呼声也是逐渐上升。《指引》在这个环境下出炉，至少在实操层面给予了一定的指导意见，也给予未来包括理财子公司和银行净值化理财转型给了一定的空间和操作方向。从这个角度来看，还是具有建设性意义的。

同时，我们也关注到，目前国内对于托管机构的认定仅有证监会审批通过的证券投资基金托管人和合格境外机构投资者托管行两类。

证券投资基金托管人

合格境外机构投资者托管行

上述数据统计截止2019年2月

其中，《指引》涉及的是银行系下的33家商业银行，而对于其他的近20家证券系托管机构并不适用。这也就意味着未来在托管业内，或将有不同的指引和标准，会不会出现新的政策套利可能，我们将继续关注；而如果未来出现新的监管机构批准的资产托管业务资格，也将进一步使托管业务的监管和服务领域变得更加复杂是。在此，笔者也呼吁，随着大资管业的发展，可能需要一个更高的“托管法”，来明确资管业托管业务的整体边界和权利义务。

本文作者：

王嘉浩

上海财经大学工商学院金融MBA、会计MBA

2008年起先后任国泰基金管理有限公司运营管理部总监，上海垒裕金服联合创始人及公司总经理，现任上海元年金服联席CEO。在班国泰基金的7年里，先后负责并参与了黄金ETF托管、国债ETF、纳斯达克ETF等产品的创新开发、运营流程设计及会计核算估值指引的编写。

元年金服借鉴国外70年的资产管理行业运营实践，结合国内飞速发展的市场规模和中国特色的行业特点，秉承“脚踏实地、心怀高远”的企业文化，牢记信义义务，通过以估值为核心的基础业务及各类派生服务品种，帮助资管机构化繁为简，为合作伙伴创造更大的价值，立志成为中国最具特色的资管业务运营服务机构，助力围绕资管生态圈建设的金融服务业态创新，做好——资管行业的专心管家。