第三方造价和审计 工程结算第三方审计公司

【建设工程】工程结算能否以第三方审计作为依据

田春宇

【案情简介】

2009年3月10日，北京KA设备安装工程有限公司(以下简称工程公司)与北京BA生物芯片有限责任公司(以下简称芯片公司)经招投标程序签订了《生物芯片国家工程研究基地综合楼消防系统工程施工合同》，约定由工程公司承包芯片公司位于北京的研究基地综合楼的消防系统工程，2009年10月，工程完工第三方。经验收合格后交付给芯片公司。在此过程中，芯片公司支付了部分工程进度款，余款一直未付。2011年10月，工程公司以芯片公司拖欠工程款为由，向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。芯片公司答辩主张结算应以第三方审计作为依据，且工程公司移交工程材料缺失，应予扣除。

【代理思路】

本案的争议焦点有三个:一是工程款结算是否应当以第三方审计作为依据?二是移交工程材料究竟是缺失，还是被告方对移交清单理解错误?三是原告主张以同期银行贷款利息作为被告方未按期支付工程款的违约金是否合适?

对于上述第一个问题，律师的代理思路是:本案所涉合同是固定总价合同，按照法律规定，固定总价合同，除非设计变更或业主增减工程量，结算价就应当是合同价。不应当再对合同价款即结算价进行造价鉴定或审计，更不能以第三方审计作为结算依据。围绕双方所签合同、数次会谈纪要所载明的内容以及法律的规定阐述该问题，进而对合同中约定的“第三方审计”进行合情合理的解释，说服法官，接受我方的观点。

对于所谓“移交工程材料缺失”，律师认为，可以从验收、使用及后续维保来说明并不存在移交工程材料缺失的问题，并且举例说明对方对移交材料清单的理解错误。

关于以同期银行贷款利息作为对方承担违约金的依据，主要从法律规定和立法基本原则入手，表明遵守约定才是维护公平稳定交易市场的表现，说服法官，不应放任这种无成本违约行为，这样只会给市场带来不诚信的负面影响。以法律的尊严维护市场秩序。

代理词

审判员:

北京市惠诚律师事务所接受原告北京KA设备安装工程有限公司的委托，指派本所田春宇律师担任该公司代理人参与其诉北京BA生物芯片有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案。代理人在参加了全部庭审过程后，就本案所争议的问题提出代理意见如下:

一、本案双方所签订的《生物芯片国家工程研究基地综合楼消防系统工程施工合同》(以下简称合同)合法有效，被告拖欠工程款的行为属于严重违约。本案原、被告所签订的合同系双方当事人真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照约定履行自己的合同义务。原告承建的工程已经合法验收合格，并已交付给被告使用两年，相关结算资料原告也早在竣工验收后交付给被告，被告却并未按照约定完全履行其付款的义务，拖欠部分工程款至今，故被告的行为属于严重违约行为。

二、本工程竣工结算不应以第三方出具的审计报告作为依据。

1.在本案中，双方经招投标程序签订了合同，合同第6.12.1条约定，本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围:除不可抗力外，所有风险由承包人承担。另外，在招投标文件以及工程进行过程中双方进行的数次会谈和协商所形成的多份会谈纪要里均表明，工程是“包死价”的。这里的“包死价”是指在工程量确定的情况下价格包死。在双方所签合同的第三部分(专用条款)第27条第4款中明确约定:“本合同价款中已包括深化设计后施工图纸范围内合同文件规定的所有工程量(包括为满足系统功能及针对行业规范要求所作的变更调整)，除发包人施工过程中提出的重大设计变更或材料设备更换外，不再调整价款。”第5款约定:“承包人按照本合同文件要求采购工程需要的材料和设备，应符合并满足消防工程规定的要求，并经发包人认可，除合同文件规定外工程，不再调整价格。”以上种种约定，均显示该工程价款的确定性与不变性。本案中，主合同价格是双方经过谈判所确定的，增项也经过多次洽商才确定了数额，如果对这些价格再由第三方进行审计后确定，那么，先前的价格谈判过程也就是多余的和没有任何意义的，也是违背双方真实意思表示的。

2.合结算同中约定的审计，是指由于被告的该项目有国家投资，国家需要监督资金的使用情况，所以要请审计部门对资金进行审计。而并非审计双方的合同价格和增项洽商价造价格。所以，本工程竣工结算审计不应以第三方出具的审计报告作为依据

3.被告方已经实际使用了该工程，不能再以未经过审计为由拒绝支付原告工程款

在双方签订的工程施工合同第二部分第30.2条中约定，“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见”。第30.4条约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价和款，承包人可以催告发包人支付结算价款”。以上几条表明，在原告于200年10月10日向被告提交工程结算表后28天，即到2009年1月8日，被告未给原告答复，就应当视为被告对原告的工程结算已经认可，那么，被告就应当支付工程款给原告。被告在原告提交了结算表后一直不予理会，却在对该工程使用了两年后又提出要第三方审计，于情于理于法都是不正确的。

4.从最高人民法院司法解释的有关规定也可看出，不应对约定按照固定价格结算的工程价款进行第三方审计。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解)第22条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建没工程造价进行鉴定的，不予支持”。从该条的内容可以看出，立法的本意是尊重当事人立约时的真实意思表示，维护合同的稳定性和交易的稳定性。司法解释不支持合同一方对约定按照固定价格结算的工程造价进行鉴定，则推广之也应不支持对约定按照固定价格结算的工程价款由第三方审计。本案正是由双方约定好了固定价格，但被告又在原告起诉时主张工程价款应由第三方进行审计，这种主张严重背离了立法的本意，是违反法律的无效主张。

三、被告提出的工程材料数量问题是被告自己认识错误，并非原告方偷工减料，当然不应扣除。

被告提出，“原告在该工程的移交清单中所载明的移交物品和设备数量与原告提交的工程结算表中的预算书上标明的物品和设备数量不符，对于缺少的部分，应予扣除”。实际上，在原告提交的预算书中所标明的物品及设备，是明细的材料清单，在工程完工后移交给被告方的物品和设备是明细材料的综合体，是不可能再次进行明细化的，正如在电视机出厂时，包装箱中的物品清单只会标明是“电视机一台”，不会是显示器一个、电路板若干、螺丝若干、电线若干等。所以，造成被告方误解的是由于其对事实情况的认识错误，并非原告方偷工减料，所以不应从工程总价中扣除。

四、被告方的违约行为给原告造成了损失，理应承担违约责任，原告方按照利息损失计算违约金应当得到支持。

在双方所签合同通用条款第26.3条和第26.4条中明确约定，对于被告方未按照约定支付工程款(进度款)的行为，应当由被告方承担违约责任。本案中，双方虽未明确约定被告方未按约定支付工程款(进度款)时应支付给原告违约金的数额和计算方法，但按照民法的公平合理原则，原告按照自己由被告的违约行为导致的利息损失来计算违约金，应当是符合法律规定和实际情况的，也应当得到法院的支持。如果按照被告的说法，“双方未约定明确的违约责任的承担方式和数额，故不必承担违约责任”，将会出现违公司约者不用负担违约成本，而守约者连基本的利息损失都不能挽回的局面，有违法律公平正义的基原则。

综上所述，原告方依照合同约定完成了该工程，并且经过了国家相关部门的验收，被告方已经使用了该工程两年有余，却以种种理由拖欠工程款至今。直到原告起诉，被告才提出结算资料有问题，要第三方审计来确定价格等无理的要求，公然违反合同和法律。原告为此损失巨大。有鉴于此，思请贵院查明事实，依法裁判，维护原告的合法权益，惩戒被告的违约行为，维护公平正义的交易环境，为法治社会的天平再添公正的砝码。

此致

北京市朝阳区人民法院

原告代理人:田春宇

2012年3月9日